¿La imparable ascensión de la anotación preventiva de embargo?

Autor:Pedro Luis Serrera Contreras
Cargo:Abogado del Estado
Páginas:53-90
RESUMEN

1. El crédito garantizado con anotación en el código civil.-2. Planteamiento de la doctrina sobre el crédito anotado.-3. El crédito anotado en la doctrina jurisprudencial.-4. La reforma de la ley hipotecaria de 1909.-5. Algunas dudas sobre la prelacion de créditos.-6. La anotación de embargo y la adquisición del bien anotado.-7. La ley hipotecaria vigente.-8. La doctrina ante la colisión de la... (ver resumen completo)

 
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1. El crédito garantizado con anotación en el código civil

En la legislación hipotecaria de 1861 y 1869, el artículo 42 enumeraba entre los que podían pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro Público correspondiente a: «2.° El que en juicio ejecutivo obtuviera a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes raíces del deudor». Y después el artículo 44 establecía: «El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42 será preferido, en cuanto a los Page 54 bienes anotados solamente, a los que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a dicha anotación».

Con alguna leve variación en la redacción, esa normativa pasó a nuestro Código Civil. En efecto, el título XVII del libro IV se dedica a la concurrencia y prelación de créditos. El capítulo I contiene unas disposiciones generales, el II regula la clasificación de los créditos y el III la prelación de los mismos. Nos ocuparemos de la parte que fundamentalmente interesa; y, de entrada, hay que advertir que el capítulo I indicado comienza con el fundamental artículo 1.911, que consagra la responsabilidad patrimonial universal.

Dentro del capítulo II, que sienta los principios para la clasificación y graduación de los créditos, el artículo 1.923 establece: «Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia: ... 4.° Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores».

A su vez, dentro del capítulo III, el artículo 1.927 se ocupa del tema que nos afecta en la forma siguiente: «Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes inmuebles o derechos reales excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiera.

Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados inmuebles o derechos reales, se observarán en cuanto a su respectiva prelación las reglas siguientes:

  1. Serán preferidos, por su orden, los expresados en los números 1.° y 2.° del artículo 1.923 a los comprendidos en los demás números del mismo.

  1. a Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3.° del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4.° del mismo gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.

  2. a Los refaccionarios no anotados ni inscritos en el Registro a que se refiere el número 5.° del artículo 1.923 gozarán de prelación entre sí por el orden inverso de su antigüedad».

2. Planteamiento de la doctrina sobre el crédito anotado

En la obra colectiva de Comentarios al Código Civil, editada por el Ministerio de Justicia, Gullón Ballesteros destaca que la preferencia que el artículo 1.923 atribuye a los créditos anotados es sólo sobre los posterio-Page 55res a la anotación. Mas la observación fundamental es la antinomia que cree observar entre los artículos 1.923.4 y 1.927, regla 2.a

Con relación a esta última, entiende que es injusto que la preferencia sea el premio por llegar primero al Registro. Y es que en las tercerías de mejor derecho se juzga sobre la base del 1.923. La solución de aquella antinomia puede estar en entender el 1.927 en el sentido de que la segunda anotación asegure un crédito de fecha posterior al garantizado por la primera. Pero con esta interpretación la regla 2.a del artículo 1.927 resulta prácticamente inútil, pues podía decirse que para tal resultado sobraba con el artículo 1.923. Termina Gullón afirmando que otro es el planteamiento que se ofrece en el campo registral, puesto que el Registrador en él no debe decidir preferencias.

También se muestra crítico con la normativa del Código Camy Sánchez Cañete en sus comentarios a la legislación hipotecaria. El legislador, dice, ha sido bastante descuidado en la redacción de los artículos 1.923.4 del Código y 44 de la Ley Hipotecaria. El límite que tiene la preferencia de los créditos anotados, esto es, jugar sólo sobre los posteriores, se compagina mal con ese orden riguroso de preferencia en atención a la prioridad de los asientos regístrales, que es el que preconiza el artículo 1.927 del Código. El acreedor garantizado con anotación no puede esgrimir la protección de ella frente al acreedor anterior. Como tampoco el crédito anotado puede obtener la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria por no reunir los requisitos para ello. En conclusión, la redacción de aquellos preceptos, 1.924.4 del Código y 44 de la Ley Hipotecaria, es la causante de este resultado insatisfactorio.

En su derecho inmobiliario registral, José Manuel García también alude a las dudas sobre si ha de prevalecer el artículo 1.923.4 o el 1.927, regla 2.a Es cierto que el artículo 1.923 repite básicamente la redacción consagrada en la primera Ley Hipotecaria. Pero frente a ello se alzan los siguientes argumentos: 1.° El artículo 1.927 a la hora de la verdad, o sea, a la de la prelación, atiende a las fechas de las anotaciones y no a la de los créditos; 2.° Como en el 1.923 la preferencia es sobre determinados bienes, no pueden trasvasarse a él los créditos del artículo 1.924 ni los del 1.925; 3.° El argumento que se desprende del párrafo último del artículo 38 de la Ley Hipotecaria vigente.

Con relación a la anotación de embargo y al efecto que produce, en su obra En torno a la naturaleza jurídica del embargo, Madrid, 1993, Juan Sarmiento Ramos expone que tal anotación tiene un inequívoco carácter constitutivo respecto de la preferencia creditual referida en los artículos 44 de la Ley Hipotecaria y 1.923.4 del Código Civil. La preferencia nace, pues, de la anotación.

A su vez, Franco Arias en su obra sobre el procedimiento de apremio, Page 56 entiende que los créditos posteriores de que habla el artículo 1.923.4 del Código Civil son los créditos que no acceden al Registro de la Propiedad o que lo hacen con posterioridad a la anotación en virtud de otras inscripciones o anotaciones.

Conviene que nos detengamos ahora en la opinión que en sentido sustancialmente distinto había mantenido Morell y Terry en sus Comentarios a la legislación hipotecaria, Madrid, 1916 y 1920. El artículo 1923 del Código establece la prelación sobre créditos posteriores. Pero ¿posteriores al crédito o posteriores a la anotación? Entiende que lo segundo.

No obstante, para Morell la doctrina del Código Civil es algo ambigua y hasta contradictoria, porque del artículo 1.927, regla 2.a, parece desprenderse que para nada hay que considerar la antigüedad del crédito. Existe, pues, una antinomia entre ese precepto y el del 1.923. Nuestro autor se inclina por aplicar preferentemente el 1.923, ya que es más fundamental en la materia. Así lo ha declarado una reiterada jurisprudencia, aunque ciertamente admite que no hay una sentencia que se plantee directamente el tema de la contradicción entre esos dos artículos del Código Civil.

El 1.927, regla 2.a, se halla escrito sobre la base de lo preceptuado en el 1.923.4. Cada crédito entra en el orden de prelación del 1.927, tal como es y con arreglo a su naturaleza legal. El crédito simple, como un derecho personal, asegurado con la anotación, pero que sólo goza de preferencia en cuanto a créditos de fecha posterior a la anotación. El artículo 1.923 es el básico y además fiel reflejo del espíritu que en la Ley Hipotecaria domina en lo referente a las hipotecas judiciales. Por ello, el artículo 1.927, regla 2.a, hay que aplicarlo en la forma que previamente le marca el 1.923, que es fundamental.

Lacruz Berdejo, en sus lecciones de Derecho inmobiliario registral, también alude a la relación entre los artículos 1.923 y 1.927. Al segundo no puede darse un valor absoluto, ya que entonces chocaría con el criterio del 1.923, el cual, en cuanto a los créditos nacidos antes de la fecha de la anotación, deja actuar al Derecho común.

En definitiva, para Lacruz la anotación de embargo concede preferencia: 1.° Sobre los créditos posteriores a la anotación; 2.° Sobre aquellos créditos anteriores que no tengan una razón especial de prelación sobre el anotado, es decir, que en caso de concurso y no interviniendo la anotación se liquidarían a la vez.

Pensamos, pues, que no existe antinomia entre los artículos 1.923 y 1.927 del Código Civil, la que, por otro lado, no sería fácilmente admisible en preceptos de tal inmediata colocación. La explicación que daba Morell y Terry es plenamente convincente. Hay que pensar que los capítulos II y III del título sobre la prelación de créditos tienen una sustancial unidad. En primer lugar, se...

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