El impago a la seguridad social de las cuotas retenidas a los trabajadores como delito de apropiación indebida
| Autor | María Teresa Castiñeira |
Versión inicial aparecida en ADPCP 1985, págs. 597 y ss.
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1984)
El procesado don José, actuando como director gerente de la entidad X, S. A., sita en el polígono industrial La Estrella de esta ciudad de Málaga, dedujo del salario abonado a los trabajadores al servicio de la empresa, cuyo número oscilaba, según los meses, entre un mínimo de 12 y un máximo de 22, las cuotas correspondientes a la S.S., lo que se hacía constar en las respectivas hojas de salarios y no obstante ello de las cantidades retenidas no fueron ingresadas en la S.S. en los meses de noviembre y diciembre 1977, por importe de 70.225 ptas.; en mayo de. 1978 por importe de 40.382 ptas.; de gastos a diciembre 1978 por importe de 211.665 pesetas; el año entero de 1979, por importe de 554.942 y enero 1980 por importe de 217.062 pesetas, así como de junio a agosto de 1980, cuya cuantía se estima en 135.548 pesetas; de cuyas cantidades dispuso el procesado con la finalidad de contar con medios económicos que facilitaren la gestión de su empresa y con ello su propio beneficio.
Estos hechos fueron considerados por el T. S. como constitutivos de un delito de apropiación indebida:
-
) «La obligación de retener las cuotas obreras de la S. S., impuesta legalmente al patrono o empresario al hacer pago de los salarios, supone un mandato o encargo de cobro que lleva embebido el deber sustancial de ingresar las cantidades deducidas en la Tesorería de dicha entidad.»
-
) El mandato o encargo de cobro es un título de posesión subsumible en el artículo 535 del C. p.
-
) Hay un acto de apropiación, pues el empresario dispone de las sumas no ingresadas.
-
) Existe ánimo de lucro porque «es obvia la ventaja que supuso para la empresa la disposición de sumas para su financiación».
-
) El perjuicio se produce siempre porque «la tesorería de la S.S. no recibe puntualmente unos recursos que son contraprestación de servicios asistenciales prestados».
CUESTIONES:
Esta sentencia plantea tres problemas fundamentales:
-
La recepción del dinero.
-
El título de posesión del empresario.
-
Como cuestión más general sí debe utilizarse el Derecho penal para estos casos.
-
POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
En los últimos años el T. S. ha calificado normalmente hechos del género de los probados en la sentencia que se comenta como constitutivos de un delito de apropiación indebida.
En general los requisitos que el T. S. exige para este delito son los siguientes:
I. Que el objeto sea dinero, efectos u otra cosa mueble.
II. Que se haya recibido en virtud de uno de los títulos enumerados en el artículo 535 o bien «comodato, arrendamiento de obras o de servicios, o cualesquiera otro que transmita la posesión de aquéllos, mas sin atribuir el dominio o la propiedad sobre las cosas».
III. Que el sujeto trate antijurídicamente de hacerse con la propiedad de la cosa.
IV. Un perjuicio patrimonial.
V. Animo de lucro(1).
Al mismo tiempo se destacan como elementos esenciales del delito de apropiación indebida el lucro ilícito y el abuso de confianza.
El T. S. acostumbra a calificar como apropiación indebida el impago a la S.S. de las cuotas retenidas a los obreros, pero en alguna ocasión no lo ha hecho así, ni parece ser, según manifiesta alguna vez el propio Tribunal, la solución ideal para estos casos. Todo ello sugiere un análisis mínimamente detallado de la cuestión. De ahí que a continuación se examinen en primer lugar los casos y las razones por las que se estima que no hay apropiación indebida; a continuación el fundamento de la calificación de apropiación indebida y, por último, los matices que propone el propio T. S.
1.1. Absolución por el delito de apropiación indebida
El T. S. ha rechazado la calificación de apropiación indebida por razones distintas:
1.1.1. El impago a la seguridad social de las cuotas retenidas a los trabajadores no constituye un delito de apropiación indebida
Esta es la tesis mantenida por la sentencia 26 marzo 1955 (A. 607)(2). Esta resolución, tras llamar la atención sobre la necesidad de no confundir el incumplimiento de obligaciones contractuales, incluso en los supuestos en que ello genere un perjuicio, con delitos de apropiación indebida, rechaza la existencia de este delito por las siguientes razones:
- La naturaleza de la obligación.
- «El tránsito inicial que debieron hacer las cosas del patrimonio de aquel a quien se reputa perjudicado al del que se supone agente del delito.»
- El abuso de confianza, que existe sólo cuando la cosa se entrega al sujeto precisamente por razón de esta confianza.
En este caso el Tribunal considera que se trata de una obligación económico-social y por tanto administrativa, que no existe título que genere la obligación de devolver el dinero, y destaca además que éste en ningún momento ha formado parte de otro patrimonio.
1.1.2. Ausencia en el caso concreto de alguno de los requisitos del delito
En un segundo supuesto -S. 24 junio 1980 (J. Cr. 809)- el T. S. entiende también que no hay apropiación indebida ante unos hechos que pueden plantearse con frecuencia: el procesado atravesaba por una difícil situación económica y dejó impagadas las cuotas de la S. S.; tenía incluso dificultades para pagar los salarios de los trabajadores.
La resolución tras dejar sentado, según los criterios que se exponen en el apartado siguiente, que el impago a la S. S. de las cuotas retenidas a los trabajadores constituye un delito de apropiación indebida, dicta una sentencia absolutoria por las siguientes razones:
- «La situación angustiosa y caótica de la empresa». En los hechos probados se destaca la difícil situación que atravesaba la empresa. A causa de los gastos de personal, el aumento del precio del combustible y otras causas diversas la empresa había sufrido importantes pérdidas.
- «La ausencia de deducciones o descuentos». Y.& difícil situación económica por la que atravesaba la empresa llegó incluso a dificultar el pago de los salarios. El Tribunal toma en consideración «el esfuerzo denodado con el que se logró pagar lo adeudado a los trabajadores». En esta situación no es razonable pensar que pudieran deducirse del salario las cuotas de la S. A.; por tanto ya no hay objeto del delito puesto que no existía dinero del que el empresario pudiera apropiarse, y de ahí parte la tercera razón de la absolución.
- «El procesado no ha dispuesto de tales sumas» porque nadie puede apropiarse de lo que no tiene existencia real.
1.2. El fundamento de la calificación de apropiación indebida
Como ya se ha señalado, la calificación más frecuente es la apropiación indebida. A continuación se examinarán las razones de esta calificación.
El punto decisivo es el título de posesión del empresario. Si se entiende que éste posee el dinero retenido a los trabajadores en virtud de un título subsumible en el artículo 535 del C. p. la calificación del hecho como apropiación indebida no parece plantear excesivas dificultades. Pero incluso así cabe señalar otros dos puntos: 1) La no recepción del dinero, y 2) la falta de confianza cuyo abuso es, según el propio Tribunal, esencial a la apropiación indebida.
1.2.1. Título de posesión
De la LGSS y de la OMTr. de 20 de noviembre de 1966 se deduce la existencia de un título de posesión apto para dar lugar a un delito de apropiación indebida.
En algunos casos no se explica con claridad este título. Es más, del artículo 68-3.Q de la LGSS («El empresario que habiendo efectuado tal descuento no ingrese dentro de plazo la parte de cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante las Entidades Gestoras afectadas, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que procedan») se deduce la existencia de una obligación cuya infracción da lugar a un delito de apropiación indebida(3).
Otras veces se ha considerado que a partir del momento en que el empresario descuenta las cuotas de la seguridad social se convierte por imperativo legal en depositario de las mismas perdiendo la cualidad de dueño(4).
Excepcionalmente el T. S. es más explícito. Por ejemplo en la S. 23 juni 1980 (J. Cr. 808) partió de la S. de 21 de abril de 1966 y de la OMTr. de 25 de noviembre del mismo año, pero, en lugar de derivar directamente de ellas la existencia del título -y delito- explicó así las razones que le llevaron a esta conclusión: «cuando un patrono o empresario hace efectivos los sueldos o salarios de sus obreros o empleados, y, de ellos, y en cumplimiento de lo dispuesto en la legislación laboral..., retiene, deduce...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba