El impago de los derechos y provisiones de fondos de las instituciones arbitrales: un incumplimiento contractual? (Caso No. 2012-192 de la High Court of Justice, Queen's Bench Division. Commercial Court)

AutorJesús M. De Alfonso
Páginas147-157

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1. Los escenarios en la práctica

Frecuentemente se observa que, debido a que el principio de dar igual trato a las partes en el arbitraje exige distribuir a limine litis entre todas ellas el coste estimado según los baremos pre-establecidos por las instituciones arbitrales1, se producen inciden-

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cias de impago motivando que ni los árbitros ni las instituciones tengan a disposición los fondos necesarios para iniciar y administrar el procedimiento.

Siendo el arbitraje un procedimiento de resolución privado de conflictos y por tanto no estando las instituciones al amparo de presupuestos públicos, el pago de las provisiones de fondos suele ser requisito sine qua non para la puesta en marcha del procedimiento arbitral, especialmente teniendo en cuenta que el árbitro no está a sueldo de la institución sino que se trata de un profesional independiente que va a dedicar horas de su tiempo de trabajo a resolver el conflicto por cuenta de las partes.

Como decían las Notas del Secretariado a propósito de la Ley Modelo UNCITRAL de 19852«es bastante frecuente que una de las partes tenga escaso interés en cooperar y agilizar las actuaciones»3 lo que en la práctica se traduce no sólo en tácticas dilatorias en la designa del árbitro sino también y principalmente en el pago de las provisiones de fondos o derechos y adelantos de las instituciones arbitrales.

No cabe duda de que las causas de tal conducta pueden ser de diferente etiología como el caso de ausencia, insolvencia, crisis económica, precisión de atender otras necesidades perentorias, pero es frecuente que se trate de una maniobra dilatoria, creyén-dose que con tal conducta se impedirá eficazmente la progresión del arbitraje bajo la errónea asunción de que con ello no se infringe ninguna obligación contractual principal ni por tanto se genera responsabilidad4.

Es cierto que ante el impago de la porción de la provisión de fondos o pago de tasas o derechos a la institución se hace muy gravoso, incluso extremadamente difícil prose-guir con el expediente por cuanto supondría en primer lugar un trato desigual con la parte que sí ha constituido dicha provisión y además quedaría el procedimiento privado de los recursos necesarios para atender a los profesionales y al mantenimiento de la institución, su infraestructura y medios que le posibilitan administrar arbitrajes.

La situación de impago puede presentarse al inicio del expediente pero también más adelante según sea el sistema de devengo de los derechos y las soluciones pueden ser también diversas.

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2. Impago de los derechos y provisiones de fondos al inicio del expediente arbitral aún no en fase arbitral

En este caso la crisis del expediente puede ser total. Tenemos de un lado la obligación del art. 21.1 de la Ley de Arbitraje vigente5(L.A.). que establece que la aceptación del arbitraje obliga, por supuesto a los árbitros, pero también a la institución arbitral «a cumplir fielmente el encargo» de cuyo ámbito no cabe excluir cuanto menos éticamente a los representantes y asesores de las partes.

En este capítulo cumplir fielmente el encargo significa tanto como «arbitrar la resolución de un conflicto» y por parte de la institución administrar el arbitraje y proceder, si no se excluido tal cometido, a la designa del árbitro por cuenta de las partes. Lo opuesto sería dejar sin tramitar una petición de arbitraje basada en un convenio arbitral existente que devendría inútil.

La L.A. no dice que las instituciones ni los árbitros deban de soportar a sus expensas un arbitraje. En efecto, la gratuidad no viene establecida como carga de ninguno de los que intervienen el arbitraje cuanto menos en el ámbito de la ley de arbitraje de derecho privado. Particularmente ninguna ley dice que el arbitraje deba de ser costeado por la institución o por el árbitro puesto que ello equivaldría a una guisa «expropiación de servicios profesionales privados» sin causa de utilidad pública, puesto que el arbitraje es exclusivamente privado y nada de público hay en él.

Todo lo contrario, la L.A. en su art. 21.2. establece que las instituciones arbitrales podrán «exigir» a las partes «las provisiones de fondos que estimen necesarias» con la finalidad de atender a los honorarios de los árbitros y gastos de la administración del arbitraje. La salvedad que inicia el número citado de la consabida frecuente excepción del pacto en contra, es cuanto menos desafortunada porque los pactos entre las partes del convenio arbitral no puede producir efectos en terceros6, categoría en la que sin duda se inscriben tanto los árbitros como las instituciones arbitrales, salvo que participaran del convenio arbitral lo que no es frecuente. Por tanto no cabe convenir gratuidad ni un tal pacto podría afectar a ningún tercero.

La respuesta a la pregunta de cuánta provisión de fondos es exigible, debe responderse la que a juicio de la institución sea necesaria para atender a los honorarios y gastos del procedimiento. La decisión es exclusivamente de las instituciones y ello viene

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fundamentado en la dicción del precepto que hace residir en las instituciones tal decisión permitiendo las «que estimen necesarias».

Lo habitual será la aplicación de las tarifas7institucionales y sus propios reglamentos, que suelen establecer una cantidad determinable por un calculador predispuesto al efecto o bien un máximo y un mínimo quedando al libre arbitrio de las instituciones acogerse a dicho abanico de posibilidades según la enjundia del caso.

No puede soslayarse que las provisiones de fondos sean tan esenciales para el desarrollo de esta modalidad de justicia alternativa que la L.A. incluso autoriza a «suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales»8. Tan grave decisión viene motivada, como se ha dicho, por el hecho de que el arbitraje debe ser costeado exclusivamente por los ciudadanos que se acogen a tal modo de resolución de sus conflictos privados y la...

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