III. Sistema penal y Derecho Premial
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén |
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SISTEMA PENAL Y DERECHO PREMIAL
La relevancia de la conducta del sujeto activo del delito después de su ejecución en la determinación y aplicación de la pena correspondiente por el hecho realizado, aparece reflejada, de modo general en el Derecho penal español, en las circunstancias atenuantes relativas a la confesión (21.4 CP) y a la reparación del daño causado (artículo 21.5 CP)(27).
Incluso, faltando ésta expresa disposición del sujeto activo a colaborar en el esclarecimiento del delito exigida para la aplicación de las circunstancias atenuantes de los apartados 4º y 5º del artículo 21 CP, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juez o Tribunal en la individualización concreta de la pena a imponer al caso concreto dentro de la “relativa discrecionalidad reglada” que le otorga la Ley de poder moverse dentro de los márgenes señalados por el grado establecido, entre las “circunstancias personales del reo” que establece el artículo 66 CP28, podría atenderse –entre otras– al “comportamiento posterior al hecho delictivo”, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de febrero de 1999 y de 27 de noviembre de 2002 (29). Si bien, no obstante, el Código penal español no recoge expresamente ninguna cláusula expresa referente a la conducta del sujeto subsiguiente al delito en relación a este poder discrecional del Juez o Tribunal dentro de los límites fijados por la Ley como, sin embargo, sí hace –por ejemplo– el artículo 133 párrafo segundo del Código penal italiano, cuando señala que “el Juez debe tener en cuenta además la capacidad de delinquir del culpable, deducido:....3) la conducta contemporánea y subsiguiente al delito”.
En la Parte Especial del Derecho Penal, de modo específico, se pueden encontrar puntuales referencias “premiales” en relación a figuras delictivas concretas, conformando parte de lo que, con una exclusiva función expositiva, podría denominarse “derecho penal premial”(30), en un sentido muy amplio que incorporaría toda conducta del culpable posterior a la ejecución del delito que tiene incidencia favorable al mismo en la determinación de la pena. Así, por ejemplo, la rebaja de pena en un grado correspondiente al reo de detención ilegal o secuestro que, sin haber conseguido su propósito, deja en libertad al detenido en el plazo de tres días (artículos 163.2 2 y último inciso del 164, ambos del Código penal), o la figura de la retractación de una declaración falsa vertida en juicio constitutiva del delito de falso testimonio (artículo 462 del Código penal). En esta línea, incluso podría considerarse premial la exención de pena por el delito de cohecho al particular que “haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos” (artículo 427 del Código penal).
En esta línea, esta legislación premial sustantiva consistiría básicamente en asumir con efectos en la disminución de la pena o, incluso, en la impunidad del sujeto, como relevantes penalmente “todos aquellos comportamientos antagonistas a la conducta penalmente ilícita realizados por el imputado y expresivos de una voluntad de arrepentimiento y/o de reparación del daño provocado”(31). Su estructura aparece directamente relacionada con la ofensa típica (el daño o el peligro) o –en determinados casos– en una menor reprochabilidad, pero no con la amenaza de la pena, con la que tras la ejecución de la ofensa, la norma trata de crear en el agente una motivación reparadora del mal causado(32).
No obstante, la figura del “colaborador con la Justicia” supone un paso de lo sustantivo a lo procesal, en tanto que la colaboración del culpable interesa en cuanto supone una contribución a la adquisición de pruebas procesales. La expectativa de premio no aparece ahora como contraprestación a una conducta del sujeto “contraofensiva” al bien jurídico directamente ofendido por el sujeto, sino que surge como consecuencia de una actuación positiva en el proceso, consistente en la colaboración con la autoridad policial o judicial, con la que la Administración de Justicia trata de conseguir aquello que no ha conseguido con lo que podrían llamarse medios de investigación regulares (33). Esta situación plantea una problemática más compleja, de un lado, ante la legitimidad de prever un mejor tratamiento punitivo al culpable colaborador, esto es, la necesidad de encontrar una fundamentación jurídicopenal al trato ventajoso ofertado al culpable colaborador, al margen de la ofensividad al bien jurídico y de la culpabilidad el sujeto; y, de otro lado, en relación al propio valor probatorio de las actuaciones del sujeto que presta su colaboración a cambio de una expectativa premial, es decir, el valor de la información vertida en el proceso penal por el culpable colaborador.
El Derecho penal liberal tradicional se basa sobre la amenaza de un mal por el hecho realizado, el cual mantiene una doble función preventiva, general, bien desplegando principalmente una función intimidatoria frente a toda la población (prevención general negativa), bien creando un ambiente de refuerzo jurídico-moral de respeto a la norma (prevención general positiva), y especial, respecto al individuo concreto que ejecuta la conducta antijurídica. Sobre esta estructura, se ha asumido como criterio político-criminal la disminución e incluso la elusión de la pena cuando el sujeto, una vez iniciada la fase ejecutiva del delito y con anterioridad a la consumación, voluntariamente adopta la decisión de evitar el resultado lesivo del mismo. Esta figura, que se ha venido denominando “arrepentimiento espontáneo”, en el estudio del Derecho penal aparece entre las formas de aparición del delito, dentro del “iter críminis”, a sensu contrario, en la distinción de la tentativa de delito(34). De otro lado, los Códigos penales suelen incluir el arrepentimiento espontáneo como causa de atenuación de la pena, en aquellos casos en los que la conducta realizada ya supone la consumación del mismo, pero el autor, voluntariamente, con anterioridad al inicio del procedimiento por el hecho causado, trata de evitar –o, al menos, paliar– los efectos del mismo(35). En ambos casos se trata de lo que RUGA RIVA califica de “Arrepentimiento sustantivo”, frente al “arrepentimiento procesal”(36), consistente en una actuación de colaboración con la Administración de Justicia en la persecución del hecho delictivo. Se trata de una actuación del sujeto, con posterioridad a la ejecución del delito que no incide en el plano de la ofensa al bien jurídico (37), que se concreta en la colaboración procesal con la autoridad con los fines de facilitar la represión de los delitos cometidos y de la individualización de los autores, así como en un resultado apreciable bajo el perfil probatorio(38) .
Razones estrictamente político-criminales basadas en la lucha contra la delincuencia organizada llevan al legislador a plantear la relevancia de actuaciones “post-facto” por parte del culpable en la individualización de la responsabilidad criminal. En esta línea, la confesión del hecho a las autoridades y la reparación del daño a las víctimas del hecho o disminuir sus efectos, aparecen en el Código penal español de 1995 como circunstancias atenuantes genéricas de la responsabilidad criminal. No obstante, estas circunstancias quedan muy limitadas a un espacio y a un momento post-delictual muy concreto (con anterioridad al inicio del procedimiento o de que el culpable tenga conocimiento de que éste se dirige contra él, en unos casos, o con anterioridad a la apertura del juicio oral, en otros casos) y se fundamentan en una disminución de los efectos del delito provocado voluntaria y espontáneamente por el culpable(39).
Sin embargo, en otros casos, el legislador puede ir más allá, exigiendo una contra-conducta posterior a la consumación del delito, ante cuya realización establece un “premio”. En estos casos, siempre se exige el requisito de la voluntariedad de la contra-conducta realizada por el reo, pero no en todos los casos se requiere la espontaneidad de la misma. Así, en la sustantivización de la colaboración procesal del culpable puede establecerse la recompensa de conseguir un “premio” que se plasme en una rebaja considerable de la pena que le corresponde por ese mismo delito en cuyo esclarecimiento se colabora o –en determinados casos– por la colaboración en otros delitos distintos relacionados de algún modo con aquellos en los que había participado el colaborador. Se produce la paradoja de que, a diferencia del Derecho penal que amenaza con la imposición del mal en que se materializa la pena prevista ante la realización de determinadas conductas previstas como delito, el Derecho premial establece la perspectiva de una recompensa, de un “premio”, a aquel sujeto culpable que colabora activamente en la investigación policial y judicial del caso.
Si la función preventivo-general del Derecho penal se sustenta en la amenaza de una pena por el mal previsto como hipótesis en la norma punitiva (prevención general negativa) o en la creación de un ánimo de respeto a la norma (prevención general positiva), tratando en cualquier caso de poner un freno inhibitorio al potencial infractor, el Derecho premial, dirigido al que ya ha quebrantado la norma, aparece con la finalidad de hacerle colaborar con la Justicia. En el primer caso, el Estado, usa la amenaza de pena (el castigo), en el segundo caso, se usa el incentivo, la recompensa, en definitiva, el premio.
Es posible hablar incluso de que, con la previsión de estos premios en el marco del Derecho penal sustantivo, como contraprestación por la colaboración procesal, el legislador utiliza el Derecho penal con una función promocional, utilizable en otros...
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