III. "El arrepentimiento activo en la Parte Especial del Código Penal español"

AutorIgnacio Francisco Benítez Ortúzar
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén

III.“EL ARREPENTIMIENTO ACTIVO EN LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL”

  1. Breve referencia al arrepentimiento activo en las figuras delictivas específicas de la parte especial del derecho penal de ejecución individual

    En la parte especial del Código penal, además de la cláusula premial relativa al narcotraficante y al terrorista colaborador con la Justicia, recogida expresamente en los artículos 376 y 579.3, respectivamente, el legislador ha previsto exenciones o atenuaciones de pena por actuaciones del culpable posteriores a la ejecución del delito en algunas figuras delictivas concretas de ejecución individual, es decir, al margen de la criminalidad organizada.

    En esta línea, la exención de pena al particular que participa en el delito de cohecho y que posteriormente delata al funcionario corrupto, así como en los delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social, dando valor eximente a la regularización de la deuda tributaria o contraída con la seguridad social o respecto al fraude de subvenciones. A diferencia del tratamiento otorgado a narcotraficantes y terroristas arrepentidos, el Código penal en los artículos 427 (para el delito de cohecho)(50), 305.4 (para los delitos contra la hacienda pública)(51), 307.3 (para los delitos contra la seguridad social)(52) y 308.4 (para el fraude de subvenciones)(53) el legislador, con criterios político-criminales distintos, sí ha recogido autenticas “cláusulas premiales”(54) que permiten incluso la exención de la pena al culpable que realiza la contra-conducta en que se manifiesta el “arrepentimiento activo post-delictual” (la delación del funcionario corrupto para el caso del cohecho y la regularización tributaria o de las deudas contraídas con la Seguridad Social, o en materia de subvenciones, en los otros tres casos). En ambos casos, sólo se exigen unos requisitos objetivos (que la delación, en un caso, o la regularización de la deuda, en otro caso, se haya producido en los términos dispuestos en el Código penal), independientemente de los motivos que movieron al culpable a actuar de tal modo. Los criterios político-criminales de estas figuras premiales individuales son distintos a los que mueven al legislador a prever este tipo de cláusulas con la finalidad de abrir el hermetismo de la actividad criminal. En el caso del cohecho, se trata de luchar contra la corrupción pública eximiendo de pena al particular que ocasionalmente haya accedido a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público(55), mientras que en los delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social la finalidad político-criminal se encontrará unida a la finalidad recaudatoria del resto de la legislación relativa a la hacienda pública y a la seguridad social. En ambos casos se trata de auténticas figuras premiales, en las que exime de pena al sujeto que realiza la actuación post-facto descrita en cada uno de los preceptos citados. En ninguno de ellos se exige ni un arrepentimiento subjetivo del culpable, sin exigir, por ejemplo, una declaración expresa de repudio de la corrupción.

    En una línea distinta, el Código penal de 1995, en la parte especial, también ha dado una cierta relevancia en la determinación de la pena a otras conductas post-delictuales del culpable, de fundamentación claramente victimológica:

    En el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio y la protección del patrimonio artístico y el medio ambiente en el artículo 340 del Código penal prevé la rebaja en un grado de la pena correspondiente al culpable que voluntariamente hubiera procedido a reparar el daño causado(56). El legislador ordena al Juez o Tribunal a la rebaja de un grado en la pena correspondiente en caso de reparación, convirtiendo la reparación en una atenuante específica en este tipo de delitos con un efecto en la determinación de la pena superior a la aplicación genérica del artículo 21.5 del Código penal, que sólo permitiría la rebaja de la pena en un grado de ser estimada por el Juez o Tribunal sentenciador como muy cualificada.

    En delitos contra el honor, el artículo 214 del Código penal(57), recoge una rebaja de pena en un grado y la posibilidad de dejar de imponer la pena de inhabilitación al acusado de injurias o calumnias que reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retracte de ellas. En este caso, con unos requisitos más flexibles que los exigidos en el artículo 21.4 del Código penal relativos a la confesión, en tanto que no es necesario que la contra-conducta del culpable aparezca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, ordena al Juez o Tribunal a imponer la pena inmediatamente inferior en grado, además de prever la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial en el caso de que la calumnia o la injuria fueren cometidas mediante precio, recompensa o promesa.

    En el ámbito de los delitos contra la Administración de Justicia, la retractación en delitos de falso testimonio del artículo 462 del Código penal(58) aparece como eximente específica de responsabilidad criminal (o como causa de atenuación de la pena en un grado si, como causa del falso testimonio se hubiese producido privación de libertad), cuando la retractación se da en tiempo y forma, manifestando la verdad de los hechos.

    Por su parte, en detenciones ilegales y secuestros, los artículos 163.2 y 164 del Código penal, respectivamente, recogen una pena atenuada en los casos en que el culpable dejare en libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días sin haber conseguido su propósito(59). No obstante, en estos casos, al tratarse de un delito permanente (o instantáneo de efectos permanentes), sería discutible si realmente la conducta de dejarlo en libertad es propiamente post-delictual o no, aún cuando el delito se entendiera consumado desde el mismo momento de la detención o encierro).

  2. El “colaborador con la Justicia” en el marco de la delincuencia organizada. génesis de los artículos 376 y 579.3 del Código Penal español, en materia de narcotráfico y de terrorismo, respectivamente

    Las mismas razones político-criminales utilitaristas que habían llevado a prever un trato diferenciado en la determinación de la pena a los culpables que colaboran con la Administración de Justicia en el esclarecimiento del delito y en la identificación de otros culpables en delitos de terrorismo con la inclusión en el Código penal texto refundido de 1973 del artículo 57 bis b), llevan al legislador de 1995 a ampliar esta cláusula premial a los delitos relativos al tráfico de drogas, ante la estructura organizativa y permanente que presenta este tipo de delincuencia(60). De hecho, como se ha señalado desde el principio, el artículo 376 del Código penal aparece íntimamente unido al artículo 579.3 del Código penal, relativo a los delitos de terrorismo(61).

    En relación a la delincuencia relacionada con el narcotráfico y terrorismo la idea de partida había consistido en tratar de incentivar al sujeto a la colaboración con la Administración de Justicia, mediante el establecimiento de premios en la determinación de la pena a cambio de una contra-conducta del sujeto colaborador. Más adelante se analizan los requisitos para aplicar la “discrecional” rebaja de pena que establece estos artículos 376 y 579.3 del Código penal. No obstante, se puede adelantar, su poca validez en los términos redactados, tal y como se desprende del análisis de los más de treinta pronunciamientos en los que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en materia de narcotráfico, aplicando –sin embargo– la atenuante analógica genérica del artículo 21.6 del Código penal en relación a la atenuante de Confesión del artículo 21.4 del Código...

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