III

AutorFrancisco Serra Giménez
Páginas63-90

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En el mundo antiguo se narraba la historia de un conocido filósofo escéptico, Carnéades de Cirene, que, llegado a Roma, pronunció dos discursos: en el primero de ellos exaltaba el Derecho como encarnación de la justicia y supremo elemento civilizador, con lo que consiguió la benevolencia de su atento público, pero en el segundo, cuando todos esperaban, complacidos, que profundizara en esa alabanza, fue señalando nítidamente las insuficiencias del Derecho y su radical alejamiento de cualquier idea de justicia (cosechando, por lo que parece, un éxito aún mayor). De modo similar, en este libro hasta ahora se han venido repitiendo las ideas que conforman la opinión dominante sobre el Derecho actual, como resultado de la evolución del constitucionalismo moderno95, pero a partir de ahora se empezará a poner en duda que esas consideraciones sean aplicables al momento presente.

La teoría del ordenamiento jurídico

La afirmación de la primacía "real" de la Constitución sobre las normas de inferior rango se ha puesto en duda en muchos Estados, como España en el mo-

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mento presente, en los que la supresión del recurso previo de inconstitucionalidad ha llevado a que disposiciones contrarias, en todo o en parte, a lo establecido en el texto constitucional puedan estar vigentes durante largos períodos de tiempo, de tal forma que el principio de jerarquía normativa (que se refleja en "la construcción escalonada del orden jurídico") sea más ficticio que real, al menos en ese aspecto96.

La bella teorización de Kelsen, tan influyente a lo largo del siglo XX, estaba pensada para un mundo en el que las categorías gozaban de una permanencia que hoy pensamos es imposible considerar propia de nuestro sistema jurídico. En el continente europeo muchos grandes autores desarrollaron una teoría del ordenamiento jurídico que hoy no parece acomodarse a la realidad.

El gran Norberto Bobbio97 (para el propio Hart, el filósofo del Derecho más brillante de su generación) resumió en tres grandes principios las características de los ordenamientos jurídicos actuales: unidad, coherencia y plenitud. Todas las normas tendrían en último extremo un mismo fundamento de validez (derivando de una norma fundamental o regla de reconocimiento, si preferimos adoptar el punto de vista de Hart, que entiende esa "regla maestra" de forma algo diferente, como ya se ha señalado), no existirían contradicciones sustanciales entre las diferentes normas (o al menos se establecerían procedimientos para resolver esas anti-nomias jurídicas) y no habría lagunas (o al menos habría formas de subsanar los posibles vacíos legales que pudieran producirse).

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Esa caracterización del ordenamiento jurídico reflejaba una imagen tan perfecta del sistema de normas que los juristas del siglo XX pudieron dulcemente adormecerse en ese bello sueño, sobre todo después de que terminara la II Guerra Mundial y una vez más pudo pensarse que el desarrollo del Estado social y la eficaz vigilancia de los Tribunales constitucionales llevaría a una pacífica transformación de las condiciones económicas y sociales, en las que el Derecho produciría una cada vez más eficaz protección de los ciudadanos.

De la estructura a la función

El propio Bobbio fue consciente de que ese modelo ideal no guardaba plena correspondencia con la realidad y, antes de relegar la teoría jurídica para centrarse en la filosofía política, lanzó la idea de que en el estudio del Derecho era necesario pasar del examen "de la estructura a la función"98: una vez alcanzado el conocimiento de "cómo el Derecho es" habría que aden-trarse ahora en ver "cómo el Derecho funciona" y eso supondría un "cambio de paradigma", desde la Teoría del Derecho a la Sociología del Derecho, desde el modelo de Kelsen al modelo de Luhmann, considerado ahora el más relevante cultivador del nuevo enfoque.

El problema consistirá, sin embargo, en que los problemas referentes a la "estructura del Derecho" no están del todo resueltos y ese paradigma teórico no responde a la realidad jurídica y es difícil pensar, en el momento presente, que el ordenamiento respete esos

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principios de unidad, coherencia y plenitud99 (y es probable, incluso, que nunca se haya producido esa correspondencia entre la teoría y la realidad).

Normas y principios

En primer término, hay que señalar cómo un gran número de juristas han destacado, después de la II Guerra Mundial, la imposibilidad de reducir el Derecho a reglas y han puesto de manifiesto la creciente importancia de los principios jurídicos, que actúan de manera diferente a las normas, sirviendo muchas veces para modular la aplicación de estas. No se trata solo de que muchas normas (como la propia Constitución) incorporen principios y valores, sino que, con independencia de lo que establezcan los propios sistemas jurídicos y los operadores encargados de hacerlos efectivos, aquellos llegan a determinar en muchos casos la forma de resolver los casos que se plantean100.

Por debajo de ese reconocimiento de los elementos no normativos en la "vida del Derecho" está interviniendo un cambio transcendental en la forma de en-tender el papel del jurista: en la época de los Códigos y las Constituciones se resaltaba la importancia de los "legisladores", que podían modificar, por medio de una norma de alcance general, la regulación social; en la época actual, los juristas son entendidos sobre todo como "intérpretes", personas encargadas de llevar a cabo la plasmación práctica de esas teorías. De ahí que no sea tan importante lo que "dicen" en sí mismas la Constitución y las leyes como las "decisiones" que to-

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man los Tribunales Constitucionales y los órganos judiciales.

No se habría producido, en realidad, un cambio de paradigma desde el modelo de Kelsen al modelo de Luhmann, sino al de Schmitt (aunque de un modo distinto a como este autor lo pudo imaginar101), del jurista "legislador" al jurista "intérprete", de la Constitución y de la ley a la "decisión" (ya sea de un Tribunal Constitucional, un Tribunal ordinario o la propia Administración).

"Legisladores" e "intérpretes"

Ese cambio en la forma de entender al jurista, de "legislador" a "intérprete", tendría que ver con una alteración más general, que afecta a nuestra forma de ver el mundo en su conjunto y quizás no solo a las ciencias sociales, sino también a las ciencias naturales, que han demostrado ser menos estáticas y acumulativas de lo que parecían hace tiempo, sometidas también a revoluciones. El más grande científico del siglo XX resumió todo su saber en un pequeño libro en el que solo pretendía narrarnos "cómo veía el mundo", su particular versión de la realidad. En referencia a la diferente consideración que tenemos hoy de los intelectuales, el sociólogo tal vez más significativo de los últimos tiempos ha podido atisbar en esa transformación de "legisladores" a "intérpretes" el rasgo más acusado del cambio de su papel en el mundo actual102.

El resultado de esa profunda alteración es que la visión estática, fija, que podíamos tener de las cosas se

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ha resquebrajado y las grietas que han aparecido han sido mucho mayores en ese edificio ya de por sí tan poco consistente que es el Derecho, sometido a continuos cambios. Para von Kirchmann, que supo reflejar en una breve conferencia la fragilidad del mundo jurídico, "tres palabras del legislador" podían convertir en basura bibliotecas enteras103, pero hoy sabemos que no muchas más "frases" en la decisión de un Tribunal pueden dejar sin efecto afirmaciones hasta entonces muy asentadas.

No todas las consecuencias de esta pérdida de confianza en las leyes tienen que ser, por necesidad, negativas, pues ya hace mucho que la confianza en los órganos legislativos se halla muy debilitada y ni siquiera en los países democráticos los Parlamentos dejan de ser objeto de controversia, en la medida en que muchas veces se aprecia una considerable distancia entre las aspiraciones de los ciudadanos y la forma en que sus representantes buscan dar cumplimiento a esas expectativas. De ahí que la tentación de convertir a los "intérpretes" del Derecho en sus auténticos "señores", los "señores del Derecho", sea muy grande, aunque el ideal consistiría en que el Derecho no tuviera "señores"104, sino que mostrara una siempre difícil correspondencia con la sociedad de su tiempo.

Principios, moral y derecho

Una cuestión diferente es la de si es posible, o siquiera deseable, que exista esa identificación entre el

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Derecho y la moralidad dominante en su época, porque en cada momento histórico coexisten formas muy distintas de entender la sociedad. Desde la agria polémica que Hart sostuvo con el juez Devlin sabemos que, en las complejas sociedades actuales, es imposible sostener que la comunidad constituya una totalidad monolítica, en la que quede establecido de forma nítida lo que es bueno y lo que es malo, lo que es lícito y lo que no está permitido con arreglo a la moralidad de una religión determinada.

Frente a la pretensión de Lord Devlin, partidario de la "imposición de la moral", de que el Derecho penal reflejara la opinión dominante105, Hart pudo defender la conveniencia de que tuvieran cabida, se permitieran, todas aquellas conductas que no ponían en...

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