II. El concurso de normas
| Autor | José Manuel Palma Herrera |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Penal. Universidad de Córdoba |
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EL CONCURSO DE NORMAS A PARTIR DE UNA RELACIÓN LÓGICO?CONCEPTUAL DE INCLUSIÓN O INTERFERENCIA ENTRE PRECEPTOS
Esta concepción del concurso de normas se apoya en la tipología imaginable de relaciones entre normas a partir de las relaciones lógicas entre conceptos. Cuadros relacionales de esta naturaleza los hay muy distintos, tanto en su extensión como en su complejidad, y todos pueden ser tenidos en cuenta, en principio, para una tal concepción del concurso de normas.
De entre los que se han elaborado destaca el de KLUG, que a nuestro juicio resulta el más claro, sencillo y generalizador17. Constituye un esquema que huye de todo casuismo y que emplea una terminología que ha acabado imponiéndose de manera mayoritaria en la doctrina, por lo que será el que se tome aquí como punto de partida para la exposición de esta forma de entender el concurso de normas.
KLUG18 parte de que la relación conceptual entre preceptos sólo admite cuatro variantes:
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Heterogeneidad: se habla de tal relación cuando un objeto que cae bajo el concepto ?A?, nunca cae bajo el concepto ?B? y viceversa. Extrapolando dicha relación al terreno de los preceptos penales, presente esa relación de heterogeneidad, un mismo hecho, o queda subsumido en el precepto ?A?, o lo queda en el precepto ?B?, pero nunca puede serlo, al mismo tiempo, en ambos preceptos, ?A? y ?B?.
KLUG se sirve, como ejemplo, del hurto y de la apropiación indebida ?§§ 242 y 246 del StGB19?, preceptos que también en nuestro ordenamiento jurídico puede afirmarse que se encuentran en relación de heterogeneidad como consecuencia de la presencia, en cada uno de ellos, de un elemento que se excluye en el otro: el apoderamiento ilícito en el hurto y la posesión inicialmente lícita ?aunque con obligación de devolver? en la apropiación indebida hacen que un hecho consistente en un apoderamiento ilícito nunca pueda ser subsumido en el artículo 252 del Código penal ?apropiación indebida?, de la misma manera que la apropiación de algo que se tenía en legítima posesión ?aunque con obligación de devolver?, tampoco puede ser subsumida jamás en el artículo 234 ?hurto?.
Geométricamente, la relación se representa a través de dos círculos que no se tocan en ninguno de sus puntos.
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Frente a la relación de heterogeneidad, la de identidad o coincidencia, que al contrario de la anterior, tiene lugar cuando todo objeto que cae bajo el concepto ?A? cae también bajo el concepto ?B? y viceversa.
Trasladando este tipo de relación a las normas penales, hablaríamos de identidad cuando un supuesto de hecho es siempre, y al mismo tiempo, subsumible tanto en el precepto ?A? como en el precepto ?B? porque ambos preceptos son idénticos.
A juicio de este autor, este tipo de relación no es apreciable, en condiciones normales, en un sistema jurídico penal, pues no existen tipos penales idénticos. Y, de llegarse a producir, no estaríamos sino frente a una mera repetición legislativa que debe considerarse un fenómeno patológico20.
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La tercera forma de relación es la de subordinación o inclusión, en la cual todo objeto que cae bajo el concepto ?A? cae también bajo el concepto ?B? ?hasta aquí no hay diferencias con la anterior relación de identidad o coincidencia?, aunque lo contrario no puede afirmarse. No todo objeto que cae bajo el concepto ?B? lo hace al mismo tiempo bajo el concepto ?A?, como consecuencia de que ?A? y ?B? no son conceptos idénticos.
Desde un punto de vista normativo ello significaría que todo supuesto de hecho subsumible en el precepto ?A? es subsumible también en el precepto ?B?, pero no a la inversa; todos los supuestos de hecho subsumibles en ?B? no lo son en ?A?. Ello es así porque ?B? incluye a ?A?, pero ?A? no incluye a ?B?; todo ?A? es ?B?, pero no todo ?B? es ?A?.
Es éste el tipo de relación apreciable, a juicio de KLUG, entre el hurto y el robo ?§§ 242 y 249 del StGB21?. En nuestro Código penal, este tipo de relación es hoy nítidamente apreciable entre el homicidio ?artículo 138? y el asesinato ?artículo 139?: todo asesinato ??A?? es un homicidio ??B?, pero no todo homicidio ??B?? es un asesinato ??A??, de manera que todo supuesto de hecho subsumible en el artículo 139 lo es también en el 138, pero no todo supuesto de hecho subsumible en este último, lo es a la vez en el primero, pues para serlo es preciso que concurra alevosía, ensañamiento, o precio, recompensa o promesa22.
Esta relación se representa geométricamente con la figura de dos círculos concéntricos, o lo que es lo mismo, en el que uno, el más amplio, comprende al más reducido.
Sobre este tipo de relación se articula, a su vez, la relación de especialidad cuando un determinado hecho es subsumible en dos preceptos de los cuales uno, el precepto especial, es más amplio y comprende al otro, el precepto general, porque no hace sino incorporar a este último algún elemento más.
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Por último, la relación de interferencia entre conceptos implica que al menos uno de los objetos que cae bajo el concepto ?A? cae también, al mismo tiempo, bajo el concepto ?B?, y a la inversa, al menos uno de los objetos que cae bajo el concepto ?B?, lo hace también bajo el concepto ?A?. Ello, como consecuencia de que ?A? y ?B? no son conceptos idénticos, pero tienen algo en común; existe un grupo de casos que caen bajo ambos conceptos. De ahí que geométricamente esta relación lógico?conceptual se represente como dos círculos secantes, esto es, que se cortan en un punto.
Extrapolada esta relación al terreno normativo, tendríamos que un determinado supuesto de hecho, y sólo él, subsumible con carácter general en el precepto ?A?, lo es también en el precepto ?B?. Y a la inversa, un determinado supuesto de hecho, y sólo él, subsumible con carácter general en el precepto ?B?, lo es también en el precepto ?A?.
Este tipo de relación es la que existe, para KLUG, entre la estafa y la falsedad documental ?§§ 26323 y 26724 del StGB?, ejemplo que también es válido en nuestro ordenamiento jurídico como modelo de relación entre la estafa del artículo 248 del Código penal y la falsedad en documento privado del artículo 395.
Sobre este tipo de relación se articula, a su vez, la de subsidiariedad25 cuando ante un determinado hecho subsumible en ambos preceptos se aplica uno y no otro por preverlo así, expresa o tácitamente, uno de dichos preceptos.
Pues bien, de estas cuatro posibles situaciones, el concurso de normas sólo aparece, desde esta concepción formal, en los casos de inclusión o de interferencia; nunca en los de identidad, que ya hemos visto, no son ?o no deben ser? imaginables en el ordenamiento jurídico penal; ni tampoco en los de heterogeneidad, siendo así mayoritarias las posiciones que excluyen la posibilidad de construir el instituto del concurso de normas sobre la base de dos preceptos que no contienen espacios comunes.
Pese a ser el gran sistematizador de las relaciones lógicas entre preceptos, KLUG26 acabará reconociendo, sin embargo, que la dimensión lógico?conceptual resulta, por sí misma, insuficiente para delimitar el concurso de normas respecto al concurso ideal de delitos, ya que desde esta perspectiva no puede explicarse por qué una de las leyes cede, y acaba aplicándose sólo la otra. Con el fin de fundamentar este desplazamiento es preciso recurrir, en consecuencia, al elemento teleológico o valorativo ?fundamental en el otro gran modelo conceptual del concurso de normas?, toda vez que la relación lógico?conceptual es valorativamente neutra. Acaba así concluyendo, este autor, que ese desplazamiento normativo se produce, a la postre, única y exclusivamente debido a razones de captación del desvalor de una de las normas por la otra. Pese a todo, KLUG no dará el paso decisivo para abandonar esta concepción del concurso de normas de base lógico?conceptual al negar un espacio propio al principio de consunción en la medida en que necesariamente debería partir de una relación de interferencia que no se da27.
Una concepción del concurso de normas sobre esta base lógico?conceptual la han seguido, además del citado KLUG, SCHMIDHÄUSER o HRUSCHKA, y ya en la doctrina italiana y con ciertos matices, ANTOLISEI.
Para el primero28, el concurso de normas es un simple problema de técnica legislativa, de conexión y delimitación entre preceptos, de donde se desprende ya la concepción que sigue: tratándose de problemas de esa naturaleza, es precisa la previa relación entre preceptos, de manera que el concurso de normas y el desplazamiento de una de las leyes no tiene otro objetivo que evitar las consecuencias que, en forma de infracción del ne bis in idem, podrían desprenderse de la técnica de redacción de preceptos seguida por el legislador.
En cuanto a HRUSCHKA29, es el que más fielmente ha seguido la senda trazada por KLUG, lamentándose, incluso, de que el punto de vista de éste no haya calado de forma mayoritaria en la doctrina.
ANTOLISEI30, por su parte, prescinde por completo de la relación valorativa existente entre preceptos e incluso del principio ne bis in idem, al que no se refiere en ningún momento. Para este autor31, existe un concurso de normas cuando dos o más disposiciones coexistentes parecen adaptarse a un mismo caso, aunque sólo una de ellas es finalmente aplicable. Rechaza, de este modo como situaciones de concurso de normas, en primer lugar, las situaciones de consunción32, posición que resulta completamente coherente con su concepción del concurso de normas; rechaza, en segundo lugar, aquellos casos en los que la propia ley determina expresamente qué precepto de varios resulta aplicable ?los supuestos conocidos genéricamente como subsidiariedad expresa?, toda vez que en estas situaciones no hay conflicto alguno entre preceptos; no llega a generarse, siquiera, la duda sobre qué disposición será efectivamente aplicable al caso.
La concepción del concurso de normas que mantiene este autor se diferencia de las anteriores en que no reconoce más relación que la de subordinación o inclusión, ni más principio resolutorio de las...
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