La igualdad entre mujeres y hombres tras el Tratado de Lisboa

Autor:Mª Teresa Velasco Portero
Cargo:Profesora acreditada contratada doctora. Coordinadora de Derecho del Trabajo en INSA-ETEA, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, centro adscrito a la Universidad de Córdoba
Páginas:191-205
RESUMEN

La igualdad y la no discriminación tienen un papel muy importante en el Tratado de Lisboa. Por una parte, se incluye en el sistema de valores de la Unión, tanto «la igualdad», como «la no discriminación» como, específicamente, «la igualdad entre mujeres y hombres»; asimismo, al reconocer los derechos y principios enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, también se está reconociendo como tal el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Por otra parte, entre los fines y principios de la UE, el art. 3.3 del TUE reconoce expresamente que «la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación» y «fomentará (…) la igualdad entre hombres y mujeres». Finalmente, el art. 21 TUE prevé que se tenga en cuenta el principio de igualdad en la acción exterior de la Unión, junto al respeto de los derechos humanos y a la dignidad de las personas, así como la defensa de los valores e intereses europeos en las relaciones internacionales. Esto supone la consagración de la transversalidad de las políticas de género (mainstreaming de género), en la línea establecida por el Tratado de Amsterdam, lo que se refuerza por medio de lo establecido en el Tratado de Funcionamiento de la UE. Todas estas facetas de la igualdad y la no discriminación han sido desarrolladas tanto por un importante número de Directivas comunitarias como por determinados programas de la Unión Europea, con especial detenimiento en lo relativo a la igualdad entre mujeres y hombres, así como por su garantía en el ámbito del empleo y las relaciones laborales. En cuanto a la transversalidad, es un concepto técnico que no sustituye sino que completa a las tradicionales políticas de apoyo a las mujeres, y que exige un desarrollo más detenido en un futuro, que intensifique y diversifique las medidas adoptadas hasta este momento.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

La igualdad es un concepto complejo, rico en matices, que pese a ello es utilizado con gran ligereza tanto en el ámbito jurídico como en el político. Por poner un ejemplo de la complejidad del tema, podemos recordar que nuestro ordenamiento constitucional contiene múltiples referencias a la igualdad, a la que considera una de sus «valores superiores»1, un «principio que los poderes públicos tienen que garantizar»2y un «derecho fundamental»3. Algo parecido ocurre actualmente en el Derecho comunitario, pues a pesar de que en los Tratados fundacionales la igualdad era una cuestión más plana, menos elaborada, las sucesivas reformas han ido aumentando progresivamente su complejidad y su relevancia, de forma que actualmente también en este ordenamiento podemos distinguir la diversidad de facetas de la igualdad. Asimismo, hay que tener cuenta que aunque tanto la igualdad y como la no discriminación no solo tienen que ver con el factor género, sino que tienen carácter mucho más general, es cierto que tanto el ordenamiento comunitario como nuestro ordenamiento interno hacen especial hincapié en la igualdad por razón de género, lo que tiene su justificación en que este tipo de desigualdades afectan a la mitad de la población, siendo cuantitativamente las más importantes. No obstante, también se preocupa el derecho comunitario de la consecución de la igualdad de oportunidades en relación con otros factores, como puede ser de la nacionalidad (cuestión de gran trascendencia para un organismo que integra actualmente a 27 países) o la discapacidad.

2. Evolución del tratamiento de la igualdad en los Tratados Comunitarios

El reconocimiento de la igualdad en la Unión Europea tal como hoy lo conocemos ha

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sufrido una compleja evolución a lo largo del tiempo: en un principio, estaba vinculado a las cuestiones laborales y igualdad de oportunidades, aunque poco a poco fue adquiriendo un carácter horizontal y transversal, asumiendo la obligación de integrar la igualdad en el resto de las políticas y acciones europeas; por otra parte, si bien es cierto que el legislador comunitario se centra en eliminar las desigualdades estructurales de las mujeres, también tiene en cuenta otros factores de discriminación.

Remontándonos al origen, hay que señalar que en el Tratado de la Comunidad Económica Europea de 1957 no existía una política comunitaria en materia de igualdad; a pesar de ello, si que existían algunas referencias al tema en relación con las previsiones de Política Social, atendiendo a la finalidad de asegurar la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres en el ámbito del empleo, y en particular respecto a las retribuciones (art. 119 TCEE)4. A pesar de estos modestos orígenes, hoy en día la igualdad tiene un carácter trasversal, de manera que se establece la obligación por parte de los Poderes Públicos (tanto de la Unión como de los Estados Miembros) de adoptar una perspectiva de igualdad en todas las políticas, acciones y programas, con la finalidad de analizar los efectos sobre hombres y mujeres antes de tomar las decisiones correspondientes, así como para desarrollar, evaluar y revisar tales políticas teniendo en cuenta dicha perspectiva. A esta situación se ha llegado gradualmente.

El Tratado de la Unión Europea de 1992 no incluyó ninguna mención directa al principio de igualdad, aunque sí mencionaba el respeto de la Unión por los derechos fundamentales (arts. 2 y 6). Por su parte, el renovado Tratado de la Comunidad Europea (TCE)

también contenía las referencias a los derechos y libertades, y mantuvo la redacción del art. 119 en materia de igualdad de retribuciones, reiterándose en el Protocolo núm. 14, Anejo al TCE, relativo a la Política Social.

El momento en que se introduce el carácter transversal del principio de igualdad es en 1999, con la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam de 1997, que modifica los anteriores; este carácter transversal se consagra en los arts. 2 y 3.2.º, y se acompaña de la previsión de la elaboración de normas europeas para luchar contra la discriminación (art. 13), al tiempo que se incide en la importancia del principio de igualdad en la Política Social (arts. 136, 137 y 141). Cuando unos años más tarde se aprueba el Tratado de Niza (2001), que reforma los anteriores, la única modificación que se introduce en este tema es relativa a ciertos aspectos de las votaciones sobre discriminación y Política Social.

Hasta ese momento, las referencias directas al principio de igualdad se realizaban en el contexto de las menciones a los derechos fundamentales y valores esenciales de la Unión, que a partir de ese momento coexisten con el reconocimiento de la transversalidad. Así, entre los objetivos de la Unión, el art. 2 del Tratado (versión consolidada de 2006) incluía el refuerzo de la protección de los derechos de los ciudadanos europeos y el mantenimiento y desarrollo de la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia. Por su parte, el art. 6 TUE señalaba que: «la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros», estrechamente relacionados con la igualdad.

Por lo que respecta a las previsiones del Tratado de la Comunidad Europea, sí que encontrábamos una regulación más específica, ya que la igualdad entre el hombre y la mujer se integraba como uno de los objetivos

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de la Comunidad; esto se hacía en el art. 2, al mismo nivel jurídico que los restantes, y para cuya consecución se preveían el mercado interior, la unión económica y monetaria y todas las Políticas Comunitarias, lo que ya por sí mismo apuntaba al carácter horizontal del principio. Además, después de mencionar todas las Políticas Comunitarias, el art. 3.2.º TCE, reafirmaba aún más la horizontalidad del principio, señalando que «en todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad». Seguidamente, el art. 13 TCE preveía acciones para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

Además, el principio quedaba integrado en la Política Social, pues el art. 136 TCE mencionaba los objetivos de la Comunidad y de los Estados Miembros en materia social, teniendo en cuenta los derechos sociales fundamentales (según la Carta Social Europea de 1961 y la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de 1989, que ya menciona la igualdad), citando entre ellos el fomento del empleo y la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada o la lucha contra las exclusiones. Para conseguir estos objetivos, el art. 137 TCE establecía que la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados Miembros en diversos ámbitos, entre ellos los relativos a la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo.

Por otra parte, el art. 141 TCE mantenía la obligación de cada Estado Miembro de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras por un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Además se preveía que el Consejo pudiese adoptar medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución.

Por último, este mismo precepto recogía la posibilidad de establecer acciones positivas, pues señalaba que «con el objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». Este reconocimiento es muy importante, pues hasta ese momento la norma comunitaria que admitía la acción positiva era la muy limitada Directiva 76/207/CEE, cuyo art. 2.4 establecía que «la presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a las oportunidades de las mujeres»5.

En esta descripción de la evolución histórica del tratamiento de la igualdad en los Tra

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tados comunitarios es necesario hacer mención a las previsiones del proyecto de Constitución Europea de 2004, que finalmente no llegó a ser aprobado. Se trata de un texto que pudo ser clave en este tema, por su vocación de convertirse en una Carta de Derechos fundamentales. Firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, el texto incluía la igualdad de las personas entre los valores y los objetivos de la Unión, y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, reafirmaba el carácter transversal e integraba otras referencias en la Política Social.

3. Las distintas referencias a la igualdad de oportunidades en las versiones consolidadas de los tratados resultantes del Tratado de Lisboa

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, es el momento de analizar el tratamiento que tiene la igualdad en las versiones consolidadas de los Tratados de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

3.1. Referencias a la igualdad en el Tratado de la Unión Europea
3.1.1. Igualdad como valor

Esta consideración se le da en el art. 2 del Tratado, que consagra el sistema de valores que constituye el eje esencial de la Unión, incluyendo como tales, entre otros, «la igualdad», «la no discriminación» y «la igualdad entre mujeres y hombres».

3.1.2. Igualdad como derecho

El art. 6 TUE reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como se adaptó el 12 de diciembre de 2007 (DOUE C 303, 14 de diciembre de 2007), y a la que otorga el mismo valor jurídico que los Tratados. Con respecto al contenido de la Carta, hay que señalar que, sin perjuicio del reconocimiento del derecho a la libertad y a la seguridad (art. 6), las referencias directas al principio se incluyen en su Título III (arts. 20 a 26) relativo a «Igualdad», en que se integra el derecho de igualdad ante la ley, el principio de no discriminación, el reconocimiento a la diversidad cultural, religiosa y lingüística, y expresamente la «igualdad entre mujeres y hombres» (art. 23), garantizándola «en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución», y permitiendo el mantenimiento de «ventajas concretas a favor del sexo menos representado».

3.1.3. Igualdad como principio de actuación

El art. 3 TUE consagra los fines de la UE y sus principios. En el art. 3.3 se establece expresamente que «la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación» y «fomentará (...) la igualdad entre hombres y mujeres».

Finalmente, el art. 21 TUE prevé que se tenga en cuenta el principio de igualdad en la acción exterior de la Unión, junto al respeto de los derechos humanos y a la dignidad de las personas, así como la defensa de los valores e intereses europeos en las relaciones internacionales.

3.2. Referencias a la igualdad en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

El Tratado de Lisboa introduce novedades destacables en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que se inicia con la regulación de las competencias de la Unión (arts. 2 a 6 TFUE), clasificadas en

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exclusivas de la Unión, compartidas (tales como política social, cohesión económica, social y territorial, y sobre espacio de libertad, seguridad y justicia), las de apoyo, coordinación o complemento a los Estados Miembros (como educación, formación y cultura) y con disposiciones específicas en otras materias (como investigación y desarrollo tecnológico).

Pues bien, en lo relativo al tratamiento de la igualdad en este Tratado, podemos decir que entre las cuestiones más relevantes se encuentra el ya mencionado reconocimiento del carácter transversal de la igualdad y las políticas de género, introducido por el Tratado de Amsterdam. En realidad, dicho Tratado recogió un concepto que acababa de ser definido por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), el concepto de transversalización de la perspectiva de género (también conocido como Mainstreaming de género): «Transversalizar la perspectiva de género es el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante en la elaboración, puesta en marcha, control y evaluación de las políticas y de los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, de manera que las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se perpetúe la desigualdad. El objetivo final de la integración es conseguir la igualdad de los géneros»6.

Así, entre las disposiciones de aplicación general (Título II, arts. 7 a 17), se prevé que, en todas sus acciones, la Unión tendrá como objetivo «eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad» (art. 8), incluyendo como contenido del mismo la lucha contra la violencia doméstica en todas sus formas (Declaración núm. 19 Aneja al Tratado sobre este precepto7), y que, «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual» (art. 10). Además, la Segunda Parte del Tratado, titulada «No discriminación y ciudadanía» (arts. 18-25) incluye una serie de disposiciones al respecto. De esta manera, el art. 18 prohíbe de manera específica las discriminaciones por razón de nacionalidad, lo que se completa en el art. 19 con la atribución al Consejo de la competencia para «adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Asimismo, establece que no obstante lo anterior, «el Parlamento y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los principios básicos de las medidas de la Unión de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos enunciados (...)»

De esta manera, podemos decir que el principio antidiscriminatorio comunitario no tiene un carácter omnicomprensivo y general al estilo del establecido en los ordenamientos internos, como el español. En realidad, el art.

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19 TFUE se limita a configurar una competencia comunitaria sobre la materia, careciendo de contenido sustantivo directamente aplicable. Lo que reconoce este principio son específicas causas de discriminación prohibidas, con específicos regímenes jurídicos y específicas excepciones8.

Finalmente, el nuevo Tratado incluye disposiciones sobre la igualdad en la regulación de la Política Social (Título X, arts. 151 a 161), entre cuyos objetivos se integran la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, la equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada y la lucha contra las exclusiones, entre otros (art. 151). Por otra parte, se prevé que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados Miembros respecto a la igualdad entre hombres y mujeres en relación a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, y a la lucha contra la exclusión social, entre otras [art. 153.1.º, i) y j)].

Para finalizar, el art. 157 TFUE establece que cada Estado Miembro garantizará la aplicación de igualdad de retribución para un mismo trabajo o uno de igual valor. Además, se prevé que puedan adoptarse medidas para garantizar la aplicación de la igualdad y se mantiene la posibilidad de los Estados Miembros para mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

4. Algunas consideraciones sobre la igualdad como derecho en el Tratado de Lisboa

Como hemos visto en el apartado anterior, el Tratado de Lisboa soluciona el problema de la inexistencia de una Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales (tras el frustrado proyecto de Constitución Europea de 2004) por la vía de reconocer los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como se adaptó el 12 de diciembre de 2007 (DOUE C 303, 14 de diciembre de 2007), otorgándole el mismo valor jurídico que los Tratados9. Asimismo, establece que los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán de acuerdo con su Titulo VII (por las que se rige su interpretación y aplicación) y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.

De esta manera, cuando la UE proponga y aplique la legislación, deberá respetar los derechos establecidos en la Carta, y los Estados miembros también tendrán que hacerlo cuando apliquen la legislación de la UE.

También se establece que la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de manera que los derechos fundamentales que en este se garantizan y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

4.1. La igualdad en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos

El Preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala que la Unión está fundada sobre los valores

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indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad. Con esta declaración como punto de partida, el Capítulo III tiene como título «Igualdad», formando parte de su contenido este y otros derechos. En concreto, el art. 20 consagra la igualdad ante la ley («Todas las personas son iguales ante la ley»), para a continuación establecer la prohibición de discriminaciones. En este sentido, el art. 21 prohíbe toda discriminación y, en particular, la ejercida por determinadas razones10; se trata por tanto de un precepto antidiscriminatorio con causa abierta pero con mención específica de causas prohibidas; la nacionalidad queda enunciada como causa de discriminación prohibida, pero dentro del «ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares»; no hay especificación de ámbito aplicativo del derecho a la no discriminación, por lo que no se limita exclusivamente al ámbito laboral. Por otra parte, el art. 23 consagra específica y separadamente el derecho a la igualdad por razón de género, reconociendo expresamente su aplicación en todos los ámbitos (no sólo los laborales) y admitiendo la validez comunitaria de las medidas de acción positiva11.

El establecimiento del principio antidiscriminatorio en el art. 21 de la Carta tiene como referente el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos12, al que se adhiere la Unión en virtud del art. 6.3 del TUE. Dicho convenio cuenta además con un Protocolo de 2000, que incide en el deber que tienen los Estados de asegurar el goce de los derechos reconocidos en la ley sin ninguna discriminación. Es el Protocolo nº 12 al Convenio, dedicado íntegramente a promover la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de la prohibición general de discriminación, y donde se reitera que el principio de no discriminación no impide a los Estados tomar medidas para promover una igualdad plena y efectiva, siempre que respondan a una justificación objetiva y razonable. Esto supone un reconocimiento expreso de las medidas de acción positiva, teniendo en cuenta que los artículos 1 y 2 del Protocolo (Prohibición general de la discriminación y aplicación territorial) se consideran artículos adicionales al Convenio13.

En lo referente al valor jurídico de los derechos reconocidos en la Carta, ya hemos mencionado ut supra que el art. 6.1 del Tratado establece que tendrá «el mismo valor jurídico que los tratados»; en cuanto a su interpretación y aplicación, el propio 6.3 TUE nos remite a las disposiciones generales del titulo VII de la Carta, por lo que merece la pena recordar que el art. 51 establece que las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. De esta manera, los Estados respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplica-

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ción, con arreglo a sus respectivas competencias.

4.2. El desarrollo de estos derechos en las Directivas comunitarias

Como se ha observado al hablar de la igualdad y la no discriminación en los Tratados comunitarios, aunque se consagran con carácter general, sin dar una lista cerrada de las causas de discriminación prohibidas, la Unión Europea le da una especial relevancia a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo y, dentro de ella, a su desarrollo en el ámbito de las relaciones laborales y mercado de trabajo.

Esta importancia tiene su reflejo en la legislación derivada de forma tal que podemos decir que, en la actualidad, la legislación comunitaria en materia de igualdad de género constituye un pilar fundamental de la política de igualdad de oportunidades en Europa. Desde la entrada en vigor del Tratado de Roma se han adoptado diversas directivas europeas en el ámbito de igualdad de trato entre mujeres y hombres, todas ellas vinculantes para los Estados miembros de la Unión, que están obligados a transponer esas normas comunitarias a sus legislaciones nacionales. De estas, algunas han sido derogadas o refundidas en otras posteriores14. Esta legislación regula una amplia gama de cuestiones en el ámbito de la igualdad de género, entre las que destacan el derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo, las retribuciones laborales, la seguridad social y el acceso a bienes y servicios. Asimismo, ofrecen un régimen especial de protección a las mujeres embarazadas y a las que acaban de tener hijos, y se establece una normativa común en cuanto a las mujeres que ejercen una actividad laboral autónoma y a los cónyuges que les ayudan.

Con esta base se fomenta la igualdad y se garantiza el principio de no discriminación, pues los ciudadanos tienen la capacidad necesaria para interponer acciones judiciales ante los tribunales nacionales siempre que consideren que sus derechos han sido violados.

Actualmente, el desarrollo de la igualdad de oportunidades y la no discriminación a través de Directivas comunitarias se articula en torno a varios temas que, como veremos, se centran mucho en el ámbito laboral pero también alcanzan a otros aspectos:

1) Principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres fuera del mercado laboral: Está regulado por medio de la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Esta directiva parte de la consideración de que la discriminación y la desigualdad de trato son problemas que no sólo afectan al mundo laboral, sino también a otros muchos ámbitos de la vida cotidiana, como es el caso de la provisión de bienes o el acceso a servicios. El artículo 13, apartado 1, del Tratado constitutivo de la CE preveía la adopción de normas comunitarias contra la discriminación por motivos de sexo en ámbitos distintos al trabajo; por esa causa, en diciembre de 2004 se adoptó la Directiva que nos ocupa, que regula el acceso a bienes y servicios ofrecidos al público en general fuera de la vida privada y familiar y cuyas disposiciones son aplicables a servicios corrientes de vital importancia como la vivienda, la banca y los seguros.

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2) La igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación: Actualmente está en vigor la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Se trata de una refundición de Directivas anteriores, con el objetivo de simplificar, modernizar y mejorar la legislación comunitaria en el ámbito de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; con esta finalidad, reúne en un único texto las disposiciones de las directivas relativas a este tema, con el fin de hacerlas más claras y eficaces. Derogó la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social y la Directiva 97/80/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.

3) La actividad autónoma, incluidas las actividades agrarias: La igualdad en este tipo de actividades es el tema regulado por la Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 5 de agosto de 2012.

4) Los permisos parentales: Se ha producido una importante ampliación de estos derechos a través de la reciente Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSI NESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE. Los interlocutores sociales europeos celebraron un nuevo Acuerdo marco sobre el permiso parental, que amplía la duración del permiso parental a cuatro meses para cada progenitor. Se aplica a todos los trabajadores y a cualquier tipo de contrato, representando un medio para conciliar mejor las responsabilidades profesionales y familiares de los trabajadores y para promover la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva o se asegurarán de que los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, a más tardar el 8 de marzo de 2012.

5) La protección de las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia: Es la materia regulada por medio de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para

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promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE). Esta Directiva establece directrices para la evaluación de los riesgos vinculados a los agentes químicos, físicos o biológicos, así como a los procedimientos industriales, los movimientos y las posturas y las cargas físicas y mentales. Prevé medidas provisionales para proteger a las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra estos riesgos y prohíbe completamente la exposición a algunos agentes químicos, físicos o biológicos. Además, diversas disposiciones particulares regulan el trabajo nocturno, el permiso de maternidad, los exámenes prenatales, los derechos inherentes al contrato de trabajo y la protección contra los despidos discriminatorios. La Directiva exhorta a los Estados miembros a que hagan lo necesario para que cualquier mujer que se considere perjudicada por el incumplimiento de las medidas pueda hacer valer sus derechos.

6) Seguridad social: La Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se ocupa de regular la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, respondiendo al interés que desde un momento histórico muy temprano mantuvo la Comunidad Europea por la eliminación de las desigualdades en todos los ámbitos.

Aunque la mayoría de las Directivas se ocupan de la igualdad entre mujeres y hombres, también hay algunas Directivas que desarrollan el derecho a la igualdad en relación con otros factores, no solo el sexo de las personas. Es el caso de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, cuyo objeto es establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato; en la misma línea, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, se ocupa de cuestiones relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Esta última recoge los conceptos de discriminación directa e indirecta, y se aplica en relación no solo con el empleo y la ocupación, sino en otros muchos ámbitos como en la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesional, formación profesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica, la afiliación y participación en una organización de trabajadores o de empresarios, o en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta, incluidas las prestaciones que éstas concedan, la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria, las ventajas sociales, la educación y el acceso y oferta de bienes y servicios disponibles para el público, incluida la vivienda.

Este importante acervo legislativo nos lleva a que contemos actualmente con una serie de conceptos muy consolidados a este nivel. Nos referimos, fundamentalmente, al concepto de discriminación directa y discriminación indirecta, así como al de acoso definidos en las Directivas 2000/78/CE y 2006/54/CE tanto en relación con la discriminación por razón de sexo como con respecto a motivos raciales o étnicos, de cuya casuística se ha ocupado asimismo la jurisprudencia del TJ:

4.3. Discriminación directa
  1. Por razón de sexo: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera

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    ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable.

  2. Por motivos raciales o étnicos: cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable.

4.4. Discriminación indirecta
  1. Por razón de sexo: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

  2. Por motivos raciales o étnicos: cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios

4.5. Acoso (por razón de sexo)

La situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; Acoso sexual: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; Acoso: comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Todos estos comportamientos se consideran discriminatorios.

5. Cuestiones generales sobre la transversalidad o mainstreaming de género y su plasmación en el Tratado de Lisboa

La relevancia que se le viene dando a nivel internacional al llamado mainstreaming de género, a partir de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995 ha tenido su reflejo como hemos visto en el Tratado de Lisboa, que incide en la transversalidad de las políticas de género en la Unión Europea en la línea iniciada por el Tratado de Amsterdam. Dada la importancia práctica de este principio, que determina la actuación de la Unión en esta materia, reviste especial interés detenerse en su consideración.

La definición del Grupo de expertos del Consejo de Europa, que se refiere principalmente al ámbito de la Unión Europea, destaca cinco elementos clave en la implantación de la estrategia del mainstreaming de género:

  1. Un cambio en el concepto de igualdad de género, más amplio del existente. Dicho concepto incluye no solamente igualdad de iure sino también de facto. La igualdad de facto requiere la adopción de una serie de estrategias muy variadas, que incluyen desde la clásica igualdad de oportunidades a las acciones positivas, pasando por el mainstreaming y a otros instrumentos. Además se exige la aplicación de 'una perspectiva

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    de género y no un enfoque limitado a los problemas de las mujeres'15, esto significa tener en cuenta las relaciones entre mujeres y hombres, y la manera en que los roles asignados a cada sexo afectan a las oportunidades y el estilo de vida del otro.

  2. La incorporación de la perspectiva de género en la agenda política dominante. De esta manera, los problemas de igualdad de género tienen que ser tratados dentro de los trabajos sobre la educación, sobre el transporte o cualquiera que sea el tema sobre el que se esté actuando16. En cada ámbito político habrá que hacer referencia a los temas de género y consideraciones relativas a la medida en la que una iniciativa política podría afectar a mujeres y hombres de forma diferente.

  3. La inclusión y la participación de las mujeres en instituciones y procesos de toma de decisiones. El mainstreaming de género requiere conseguir la democracia paritaria, que es la igual representación de mujeres y hombres en la toma de decisiones. Un número siempre creciente de previsiones de la Unión Europea sostienen la necesidad de una participación equilibrada de mujeres y hombres en el proceso de toma de decisiones y en los comités y grupos de expertos de la Comisión17. La Decisión de la Comisión 2000/407 recomienda que la participación de las mujeres sea, al menos, del 40%.

  4. La prioridad dada a las políticas de igualdad de género y a las que tienen especial relevancia para las mujeres (como por ejemplo las políticas social y familiar), con el objetivo de conseguir la igualdad sustancial.

  5. Un cambio en las culturas institucional y organizativa, produciéndose una cooperación horizontal en asuntos de género entre todos los ámbitos, departamentos y niveles (nacional, regional y local) políticos y el uso de herramientas y técnicas adecuadas para integrar la variable de género en todas las políticas, hacer un seguimiento y evaluar estas últimas desde la perspectiva de género. La recogida de datos estadísticos desagregados por género y la realización de encuestas, pronósticos o análisis de coste-beneficio desde una perspectiva de género permiten trazar con mayor precisión la situación socioeconómica de ambos sexos y ofrecen información sobre el impacto que puedan tener las decisiones políticas en las diversas condiciones de vida de mujeres y hombres. Los métodos de evaluación del impacto de género permiten analizar con antelación las consecuencias que una determinada propuesta política podría tener para la igualdad de género, con el fin de poder remediar los efectos negativos antes de que se tome la decisión. Asimismo, supone incluir entre los actores de las políticas tanto a expertos en igualdad como a la propia sociedad civil.

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    Conforme a las recomendaciones de los expertos del Consejo de Europa, una correcta aplicación del mainstreaming de género exige el cumplimiento de los cinco requisitos descritos, es decir un concepto más amplio de igualdad de género, la incorporación de la perspectiva de género en la agenda política dominante, la participación equilibrada de las mujeres en los procesos de toma de decisiones, la prioridad otorgada a las políticas de género y a las que tienen especial relevancia para las mujeres, y un cambio de las estructuras institucional y organizativa que afecta al proceso político, los mecanismos y los actores políticos.

    En todo caso, y pese a su importancia, hay que señalar que la estrategia de transversalización no elimina la necesidad de elaborar políticas y programas específicamente destinados a las mujeres, así como una legislación positiva en su favor; tampoco elimina la necesidad de unidades o coordinadores para las cuestiones de género. Es decir, la transversalización es una estrategia complementaria, no sustitutiva de estas otras medidas.

    Dado que la transversalización de la perspectiva de género ya estaba recogida por el Tratado de Lisboa18, la Unión Europea lleva años desarrollando este tipo de estrategias, definidas y desarrolladas en la Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996, «Integrar la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias». Según este documento, el concepto de transversalidad consiste en tener en cuenta de forma sistemática las diferencias entre las condiciones, situaciones y necesidades de las mujeres y de los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias, lo que requiere un esfuerzo de movilización de todas las políticas.

    En dicha Comunicación se detallan las principales líneas de acción a seguir en los distintos ámbitos: empleo y mercado de trabajo, mujeres empresarias en las PYME, incluir la igualdad de oportunidades como objetivo específico o prioridad adicional en materia de educación y formación, lucha contra la violencia hacia las mujeres y de lucha contra el tráfico de personas y la rehabilitación en la sociedad de las víctimas de este tráfico, integración de la transversalidad en las políticas de cooperación al desarrollo, política de comunicación e igualdad de oportunidades en la propia política de personal de la Comisión. Asimismo, la Comunicación pone de relieve el papel que desempeñan los Fondos Estructurales, que constituyen el principal instrumento financiero de la Comunidad y cuya intervención afecta a varios ámbitos de la promoción de la igualdad de oportunidades.

    Es de esperar que la afirmación y consolidación el principio realizada en el Tratado de Lisboa repercuta en un reforzamiento de este tipo de estrategias.

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[1] Art. 1 CE: «1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.»

[2] Art. 9 CE.

[3] Art. 14 CE.

[4] De hecho, basándose en el Tratado, la Resolución de la Conferencia de los Estados Miembros de 30 de diciembre de 1961 ya abogó por la necesidad de equiparar los salarios.

[5] Pese a lo limitado de la normativa comunitaria, Alemania ya había reformado en 1994 su Constitución para permitir las acciones positivas realizadas desde los poderes públicos para el logro de la igualdad real: art. 3.4. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promueve la aplicación de la igualdad de hecho entre hombres y mujeres y persigue la reducción de las desventajas existentes» A esto le siguió la Ley Federal para la Igualdad de Derechos, promulgada en 1994 y hoy sustituida por la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Ley General de Igualdad de Trato, que entró en vigor el 18.8.2006). La aplicación de la normativa alemana motivó distintas cuestiones prejudiciales de los Juzgados de lo Social y de lo Contencioso-administrativo alemanes que permitieron al TJCE sentar una importante doctrina sobre las acciones positivas, que comenzó con la Sentencia Kalenke (TJCE 17-10-95) y la Sentencia Marshall (TJCE 11-11-97).

[6] Es la definición dada en julio de 1997 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. El mainstreaming de género se ha convertido hoy en día en uno de los elementos clave para conseguir la igualdad de oportunidades, reconocido tanto a nivel internacional como a nivel interno desde que fue adoptada como estrategia global para promover la igualdad de oportunidades en la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre las Mujeres de Pekín 1995.

[7] «La Conferencia conviene en que, en su empeño general por eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre, la Unión tratará en sus distintas políticas de combatir la violencia doméstica en todas sus formas. Es preciso que los Estados miembros adopten todas las medidas necesarias para prevenir y castigar estos actos delictivos y para prestar apoyo y protección a las víctimas».

[8] Vid. BALLESTER PASTOR, A. La transposición del principio antidiscriminatorio comunitario al ordenamiento jurídico laboral español, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 17 y ss.

[9] Art. 6 TUE.

[10] Por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

[11] Art. 23: «La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado».

[12] Art. 14: Prohibición de discriminación: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».

[13] «Art. 1.1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, en particular por los motivos mencionados en el apartado 1».

[14] A fin de aumentar la transparencia, la claridad y la coherencia de la legislación, en 2006 la UE adoptó una directiva en virtud de la cual se agrupaban en un solo texto todas las disposiciones relativas a la igualdad de retribución, a los regímenes profesionales y a la carga de la prueba.

[15] CONSEJO DE EUROPA, Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de «buenas prácticas». Informe final de las actividades del Grupo de especialistas en mainstreaming Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 199, p. 32.

[16] CONSEJO DE EUROPA, op. cit., p. 25.

[17] Véase CONSEJO, «Recomendación 96/694 del Consejo relativa a la participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en el proceso de toma de decisiones», DOCE (1996) L 319/11; CONSEJO, «Decisión 182/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo», DOCE (1999) L 26/1; COMISIÓN, «Decisión 2000/407 sobre el equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y los grupos de expertos creados por la Comisión», DOCE (2000) L 154/34; COMISIÓN, «Comunicación de la Comisión a los Estados Miembros sobre la Decisión relativa a equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y los grupos de expertos creados por la Comisión», DOCE (2000) C 203/4.

[18] Sobre el principio de transversalidad en el Derecho comunitario, vid. LOUSADA AROCHENA, J.F., El principio de transversalidad de la dimensión de género, MTAS, 2007, pp. 17 y ss.