La igualdad de género en el Estado constitucional
| Autor | Maria Emilia Casas Baamonde |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 13-54 |
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1. EL DEBATE JURÍDICO-POLÍTICO SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE
GÉNERO EN LOS DESARROLLOS DE LA POLÍTICA DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Y DE LA CONVENCIONALIDAD INTERNACIONAL Y EUROPEA
La conceptualización y construcción jurídica de los derechos fundamentales
a la igualdad y a no padecer discriminaciones por las causas que, de manera
abierta, el constituyente ha proscrito (art. 14, segundo inciso, CE), entre las que
se encuentra el sexo, experimenta avances, sufre retrocesos y, en todo caso, es
objeto de una discusión, de un debate normativo y científico, sobre el que es
necesario reflexionar ante las objeciones planteadas por la teoría liberal de los
derechos.
Sabido es que el sexo no se adjetiva en la Constitución, ni en los textos inter-
nacionales de derechos, de femenino, aunque haya sido y siga siendo el sexo
femenino el discriminado por la acción de los poderes públicos y de conven-
ciones sociales muy arraigadas, que han colocado a las mujeres en posiciones
no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona
que reconoce el art. 10.1 de la Constitución (así dicho por el Tribunal Consti-
tucional desde su STC 128/1987, de 16 de julio1). Más allá de la discriminación
directa por embarazo y la sucesiva maternidad, hecho biológico que incide
exclusivamente sobre las mujeres2, la STC 229/1992, de 14 de diciembre, reco-
noció que, pese al “carácter bidireccional de la regla de parificación entre los
sexos, no cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de tratos
1 Véase su FJ 5.
2 Sin que las técnicas de reproducción asistida cambien ese hecho.
1. El debate jurídico-político sobre igualdad y no discriminación de género en los desarrollos de la política de
la constitucionalidad y de la convencionalidad internacional y europea. 2. Los consensos de la comunidad
internacional y de la Constitución sobre igualdad jurídica, no discriminación y violencia de género, e igualdad
sustancial. 3. Consensos y diferencias de sistemas normativos autónomos en los reconocimientos de derechos
de igualdad y no discriminación y en la (no) asunción de la construcción de género. 4. La violencia de género
como discriminación “específica” de género. ¿Retrocesos sobre un consenso fuerte? 5. La fragilidad de los con-
sensos sobre la igualdad de género: la controversia permanente sobre las acciones positivas y la insistencia en
sus límites. 6. Los derechos de conciliación de la vida familiar y profesional no son la “mística de la feminidad”. 7.
La discusión político-jurídica de los consensos con las premisas del liberalismo político.
Maria Emilia Casas Baamonde
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.
ESTUDIO
LA IGUALDAD DE GÉNERO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
ESTUDIO__La igualdad de género en el Estado constitucional
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discriminatorios”3, lo que reiteró la posterior STC 13/2009, de 19 de enero4. A
las mujeres en su condición de víctimas se debe la construcción y la regulación
de la categoría de la discriminación indirecta por sexo y, lógicamente, todos
los casos en que ha sido apreciada, categoría esencial que actúa para superar
desigualdades históricas jurídicas y estructurales y lograr la igualdad efectiva
de las mujeres.
De otra parte, la igualdad de las mujeres no se entiende si no se vincula, tanto
en el ámbito de la prohibición de discriminaciones, como en el de la igualdad
real y sustancial, a la construcción de género, que amplía la distinción biológica
o sexual binaria entre hombres y mujeres al conjunto de roles y atributos socio-
culturales secular y universalmente asignados a una persona a partir del sexo al
que pertenece, convirtiendo la diferencia sexual en diferencia social y cultural.
No es la biología, es la cultura la que discrimina a las mujeres. Conocido es que
la construcción de género bebe en las fuentes del pensamiento filosófico político
de S. DE BEAUVOIR sobre el “llegar a ser mujer”5, que tendría gran influencia en
la posterior teoría del género sostenida por el pensamiento feminista radical y
por las distintas ciencias y disciplinas sociales.
Apenas se ha referido la jurisprudencia constitucional a la igualdad, o a su con-
trario, la discriminación, de o por género, salvo en sus alusiones a la violencia de
género a partir de la regulación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra ese execrable fenómeno. No obstante, es
claro que ha acogido la construcción social/cultural sobre el género, al ocuparse
de discriminaciones derivadas no sólo del sexo, sino “en la inmensa mayoría de
las veces” de “la condición femenina […] por razones que resultan de tradiciones
y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables”6,
de usos, prejuicios o estereotipos que reparten y adjudican posiciones sociales
y jurídicas a las personas en razón de su pertenencia al sexo femenino. Y, como
no podía ser de otra manera, les ha dado asiento en el “sexo” como causa de
discriminación odiosa o sospechosa, y no en el cajón de sastre de otras circuns-
tancias “sociales” con que concluye el mandato normativo del artículo 14 de la
En sintonía con los textos internacionales y las decisiones de sus órganos de
interpretación, no ha sido ni es infrecuente en las resoluciones de la jurispru-
dencia constitucional la vinculación de la situación discriminatoria de las muje-
res a patrones, prejuicios o estereotipos culturales provenientes de la sociedad
patriarcal, que responden a una división sexista del trabajo y perpetúan su posi-
ción de inferioridad laboral y social como género y redundan en perjuicio de su
acceso, ascenso y mantenimiento en el mercado de trabajo, en el ejercicio profe-
3 FJ 2.
4 FJ 11.
5 Le deuxième sexe. T. II, L´experience vecue, Gallimard, Paris, 1949.
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sional (como su menor fuerza física para el ejercicio de determinados trabajos,
o como su “natural vocación o predisposición” hacia el ejercicio de funciones de
cuidado y domésticas, que se le supone)7.
Esos prejuicios y comportamientos patriarcales, ese modelo de socialización
de las mujeres, explican también que determinadas conductas en las relaciones
sexuales sólo hayan de ser exigibles “a una persona en cuanto mujer”8 para su
defensa frente al acoso sexual en el trabajo y fuera del trabajo, la violencia y las
agresiones sexuales: la expresión firme, clara y determinante de su inconsenti-
miento, sin que sirvan como pruebas del mismo el silencio (¿otorgador?), menos
tolerancias o prácticas laxas o dubitativas, o de su consentimiento afirmativo, a
través de las fórmulas popularizadas “no es no” versus la sucesiva “sí es sí”. La
libertad y autonomía sexual y procreativa de las mujeres, no alcanzadas hasta
épocas recientes, no se traducen en igualdad entre ambos sexos, sino en posi-
ciones de poder desiguales. Episodios tan lamentables como conocidos dan
muestras que no es preciso recordar.
Dichos hechos y sus respuestas en el Código penal, y otros hechos de violen-
cia sobre las mujeres y sus regulaciones jurídicas represivas, han reavivado el
debate jurídico sobre la igualdad como derecho subjetivo fundamental y como
valor superior del ordenamiento y sobre su concepción formal y material o sus-
tancial, a la que sirve el derecho fundamental antidiscriminatorio. La igualdad
sustantiva de todas las personas es, además, el objetivo que el constituyente ha
encomendado realizar al legislador, y a los poderes públicos, al ser inherente al
Estado social de Derecho, y que, como ha dicho el Tribunal Constitucional, es
un elemento definidor de la noción de ciudadanía política, que exige la partici-
pación efectiva de todos los ciudadanos y ciudadanas en los asuntos públicos9;
a lo que hay que añadir que es también un elemento definidor de la ciudadanía
social, por lo que ha de alcanzar las relaciones privadas y la esfera familiar.
Me parece imposible negar que las medidas positivas de género, pese a encon-
trar fundamento en normas internacionales y europeas y en la Constitución
(arts. 14, segundo inciso, y art. 9.2 CE), siguen centrando también buena parte
de la discusión filosófico-política y jurídica. Aun aceptándose contadamente en
la práctica, discurren entre dificultades jurídicas que alcanzan a sus presupues-
tos mismos –el principio de diferencia para evitar la discriminación e igualar
desde la construcción del género–, al no considerarse imprescindibles frente a
la desigualdad de género –a la que incluso perjudicarían, al reforzar la condición
dependiente y débil de la mujer en las tesis del liberalismo político–, sino, a lo
más, convenientes si se dotan de las cautelas necesarias para que no abandonen
la condición de excepcionalidad que, frente al derecho subjetivo a la igualdad
7 La frase entrecomillada es de la STC 3/1993, de 14 de mayo, FJ 3.
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