Igualdad y Sistemas de Seguridad Social: Efectos de la incorporación de las mujeres al trabajo
| Autor | María Fernanda Fernández López |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 93-116 |
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El presente trabajo incorpora, con la adición de notas a pie de página indispensables, el texto de la conferencia pronunciada en la Universidad Menéndez Pelayo en el Seminario Seguridad Social: protección y cohesión social, en julio de 2006.
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En el momento presente, afirmar que la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo es una realidad creciente, y sostenida, es partir de algo sabido. Las mujeres no engrosan las filas de las fuerzas desanimadas del mercado de trabajo, y tienden a persistir en su empeño con independencia de la evolución del empleo global. Con ello inevitablemente se está generando una evolución que no se detiene en el mercado de trabajo, sino que se proyecta a la propia concepción de la sociedad.
Porque, claro es, la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo no es sólo -con ser esto importante- la incorporación de un colectivo más de entre los discriminados: implica profundas consecuencias sociales; grandes cambios de pautas de comportamiento no siempre fáciles de asumir. Implica, como se ha dicho hasta a la saciedad, también consecuencias demográficas de grueso calibre, que en parte pueden vincularse con este fenómeno, si bien su etiología es más compleja. Como se ha dicho con acierto «las generaciones más jóvenes de mujeres en edad de trabajar completan ya la 'transición laboral' (parafraseando el proceso de cambio así denominado en el ámbito demográfico) que iniciaron sus predecesoras que hoy tienen en torno a 45 años. Y lo hacen con una ventaja añadida importantísima: han accedido en igualdad de condiciones a la educación y a la formación-y están más que capacitadas para competir con sus competidores varones, de modo que cada vez será más difícil que se conformen con desempeñar funciones subordinadas en el mundo laboral»1.
Esta disconformidad con la ocupación de un determinado status laboral y el impulso a superarlo, sin embargo, viene acompañada por la necesidad de reformas sustanciales en materia de conciliación de la vida laboral y familiar pero, sobre todo, no ha tenido todavía efectos «revolucionarios» sobre la situación de la mujer en el mercado de trabajo. Las más elementales cifras de indicadores de calidad de trabajo así permiten suponerlo.
En efecto, en cifras globales de todos conocidas, la mujer presenta todavía una tasa dePage 94 actividad baja si comparada con los hombres. Así, en el tercer trimestre de 2006, según datos del INE, la tasa de actividad de las mujeres era de un 47,83%, y la de paro, de 11,6% frente al 6,2% de los varones.
El INE es también la fuente de otros datos no demasiado favorables, que aquí procede recordar, aunque sea brevemente.
Así, aunque la tasa de temporalidad en nuestro país sigue siendo alta, las mujeres sufren este problema en mayor medida que los hombres. Y de este modo, los varones presentan un 32,60% de temporalidad, en tanto que las mujeres soportan un 37,40%, para el mismo periodo considerado.
En cuanto al tipo de jornada se registra un fenómeno semejante (máxime en un país en el que la adscripción al modelo de contrato a tiempo parcial no siempre es voluntaria, sino consecuencia de la falta de opción por un trabajo a tiempo completo). Si los trabajadores a tiempo parcial suponen un 11,3% del total, los hombres suponen un 4,2%, en tanto que las mujeres representan un 21,9%.
La segregación profesional; la existencia de sectores preponderantemente ocupados por mujeres, y no siempre bien valorados desde el punto de vista retributivo es otro dato a tomar en consideración. Así, en el epígrafe «Ocupados por Actividad Profesional» de la Encuesta de Población Activa del INE, se registra una especial concentración de mujeres en sectores como el Sector 4.- «Empleados de Tipo Administrativo» -1181,70 (en miles de personas)-; Sector 5, «Trabajadores de servicios de restauración, personales, protección, y vendedor de comercio» -1753,20-ó el Sector 9 «Trabajadores no cualificados» -1576,50.
Y, aunque no sea absolutamente determinante, es probable que este proceso de segregación justifique en parte la conocida brecha salarial entre hombres y mujeres que, en la Encuesta sobre Estructura del Salario de 2002 reflejaba lo siguiente: el salario bruto anual de un trabajador masculino era como media 22.169,16 ?, frente a 15.717,56 de una trabajadora, esto es, un 71% del salario masculino.
Estas condiciones de trabajo objetivamente menos ventajosas que las de los varones conducen potencialmente a un menor nivel de protección de las mujeres afectadas, en la medida en que en buena parte la protección de los sistemas de Seguridad Social está ampliamente pensada aún sobre un modelo profesional que traslada a los esquemas contributivos las disfunciones de ese mismo mercado del trabajo que le ha servido de base histórica.
Y no ésta una afirmación gratuita o falta de base. Decir que todavía y en gran medida el modelo de asegurado por los sistemas públicos de Seguridad Social sigue siendo el trabajador varón, cualificado, con un trabajo a tiempo completo concertado por tiempo indefinido, que sirvió de base a las reglas laborales más clásicas es algo que se comprueba sin tener que profundizar demasiado o extender las disquisiciones: basta con con-sultar un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo tan relevante como el 102, el llamado norma mínima de Seguridad Social, establece en numerosos apartados de su texto el modelo de trabajador descrito como punto de referencia. De este modo, sin agotar el elenco, el art. 6 del Convenio recuerda que «todo miembro podrá tener en cuenta la protección resultante de aquellos seguros que en virtud de la legislación nacional no sean obligatorios para las personas protegidas, cuando dichos seguros:-b) cubran una parte apreciable de las personas cuyas ganancias no excedan de las de un trabajador calificado de sexo masculino». En relación con las prestaciones familiares, el art. 44 del Convenio calcula su cuantía con el siguiente método indirecto: El valor total de las prestaciones concedidas, de conformidad con el artículo 42, a las personas protegidas, deberá ser tal que represente: «a) el 3 porPage 95 ciento del salario de un trabajador ordinario no calificado adulto de sexo masculino, determinado de conformidad con las disposiciones del artículo 66, multiplicado por el número total de hijos de todas las personas protegidas»; o «b) el 1,5 por ciento del salario susodicho, multiplicado por el número total de hijos de todos los residentes».
Sólo que, cuando se contempla la dimensión de los derechos de la mujer en materia de protección social, a su posición inferior en el mercado de trabajo debe añadirse otro elemento más con efectos igualmente desfavorables para aquélla: que el ordenamiento de la Seguridad Social, junto a los criterios de origen profesional, descansa también en buena parte sobre un determinado modelo de familia y sobre la posición que la mujer ocupa en él. Como es sabido, en el Derecho de la Seguridad Social no es raro encontrar prestaciones en que la mujer es beneficiario derivado de las mismas, a través de su conexión como esposa o pariente de un hombre trabajador.
Con palabras del Parlamento Europeo «el acceso masivo de las mujeres al mercado de trabajo y los cambios de las estructuras familiares desde la posguerra han llevado a reexaminar las premisas en que se hallan los derechos sociales y su adquisición-La financiación de la Seguridad Social y los principios de imposición personal se han formulado normalmente sobre la base de una organización social de la familia en la que el hombre era el único que garantizaba la subsistencia del hogar», la disfunción que el alejamiento del modelo impone debiera propiciar la implantación de criterios que tuvieran en cuenta ese cambio. Así, sigue diciendo el Parlamento Europeo, «la individualización de los derechos supondría un salto cualitativo en el planteamiento de la igualdad de trato de hombres y mujeres en el trabajo», porque «mientras que el mercado de trabajo considera a las personas como tales, la Seguridad Social y otros regímenes de protección consideran a las personas como integrantes de hogares o estructuras familiares»2.
Lo anterior con el añadido que buena parte de normas que siguen vigentes o han influido notablemente en normas actualmente vigentes provienen de un contexto -el franquismo- que potenciaba la salida de la mujer del mercado de trabajo, liberándola del taller y de la fábrica3.
De este cruce de circunstancias normativas, económicas y sociales deriva una apariencia fundada de que la mujer no va a ser «bien tratada»4, en principio, por un sistema de Seguridad Social de corte contributivo y basado en parámetros como los que se han enunciado, y ello en varios frentes:
- en las contingencias protegidas, por ejemplo, porque hasta fecha muy reciente contingencias específicamente femeninas eran sometidas a parámetros que no le eran propios (el tratamiento de la maternidad como enfermedad); o ni siquiera eran tomadas en consideración.
- en la exigencia de periodos de carencia prolongados, que pueden producir lagunas de protección en relación con un segmento de la fuerza de trabajo que sufre con mayor incidencia las interrupciones de la carrera laboral, sea por la contratación temporal, sea por las cargas de la vida familiar.
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- anudado con la anterior, la correlación salario/prestaciones puede producir coberturas inferiores de las contingencias protegidas (piénsese en el modelo del trabajo a tiempo parcial).
No es raro que, en primer lugar, se detecte una mayor presencia de mujeres entre los beneficiarios de pensiones o prestaciones no contributivas, lo que señala a este colectivo como especialmente vulnerable frente a riesgos de pobreza o exclusión social. Tampoco es rara la presencia mayoritaria de mujeres en Regímenes Especiales de la Seguridad Social con un notablemente inferior nivel de cobertura (el RE del Servicio Doméstico, que registra un 92,63% de sujetos protegidos mujeres) o en los que se han tenido que hacer reformas recientes frente a la falta de cobertura de la mujer como sujeto independiente (Régimen Especial Agrario, trabajadores por cuenta ajena, en el que las mujeres suponen un 49,15% de su campo de aplicación). O como beneficiarias de pensiones -las de viudedad- de los que la mujer resulta titular no por sí, sino por su posición en el seno de una familia y su conexión con un trabajador varón5.
Así las cosas, la primera pregunta es si cabe concebir el juego de la igualdad como un precipitado natural de un sistema así concebido. La respuesta evidente es que no. Incluso si se suprimen las discriminaciones más evidentes, las abiertas, las fuerzas internas del sistema y del mercado de trabajo seguirán produciendo resultados desfavorables para la mujer, aunque esos resultados se encubran o se detecten en el ámbito de las llamadas «discriminaciones indirectas».
La segunda pregunta, pues, es a través de qué cauces se puede articular un conjunto de medidas que lleven al sistema de Seguridad Social lo que podríamos llamar un estándar de igualdad de trato, apropiado a las características y a los principios de ese sistema. Para responder a esta pregunta es obvio que las vías de infiltración del principio de igualdad que pueden enunciarse en primer lugar en nuestro ordenamiento son:
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por un lado, las normas internacionales y las obligaciones que en este sentido ha adquirido nuestro país;
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por otro lado, las reglas y principios constitucionales, máxime cuando existe una razonable serie de resoluciones al respecto del Tribunal Constitucional. Veamos hasta dónde nos llevan estas vías.
En el plano internacional, la especialización de la materia de Seguridad Social reduce bastante el campo de los instrumentos que pueden manejarse en este sentido. Básicamente son dos las organizaciones cuya obra legislativa se ha enfrentado al tema: por un lado, la OIT, por otro, la Unión Europea.
La obra de la OIT requiere ser especialmente considerada si se tiene en cuenta que un Convenio elaborado en su seno, el 111, contiene una muy avanzada noción de discriminación, y de reglas para erradicarla. En él la discriminación es caracterizada como toda distinción, exclusión o preferencia que tenga como propósito o consecuencia disminuir la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Los elementos básicos de una noción moderna de discriminación se encuentran en este breve enunciado. Pero ya de la definición misma se deduce el carácter limitado de su alcance, el empleo y la ocupación. La materia de Seguridad Social y la for-Page 97ma en que, en su caso, juega respecto de ella la noción de discriminación, habrá que rastrearla en los Convenios dedicados específicamente al tema de la protección social.
Ya hemos mencionado antes el Convenio que quizás haya tenido más trascendencia en esta materia, el Convenio 102, la norma mínima de Seguridad Social. Y la primera impresión que se obtuvo a la hora de captar el modelo de trabajador en torno al cual giran los mínimos de protección, se confirma en otras partes de la norma.
Ya en el propio art. 1, dedicado a las definiciones básicas, aparece la noción de «viuda», que en palabras de la norma «designa a la cónyuge que estaba a cargo del marido en el momento de su fallecimiento», en tanto que «la cónyuge-designa la cónyuge que está a cargo de su marido», la situación inversa o simplemente la neutralidad no se conciben.
Por supuesto, la maternidad es tratada como enfermedad en los arts. 46 y ss del Convenio; la viudedad está diseñada para su percepción por las viudas antes definidas (arts. 60 y ss) y el cálculo de las prestaciones económicas contemplado en los arts. 65 y ss sigue partiendo del trabajador modelo del que se habló al principio.
No es de extrañar que esta pauta pueda detectarse en otros Convenios posteriores: en el 121, de 1964, sobre Riesgos Profesionales, que circunscribe la protección a la viuda para prestaciones familiares (art. 18); el 128 (1967) sobre Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, que reitera el modelo haciendo referencia cumplida a la cónyuge, la viuda o «el viudo a cargo e incapacitado»; ó el 130 (1969) sobre Asistencia Médica y Prestaciones por Enfermedad cuyo art. 1 f) insiste en definir a «la cónyuge» y cuyo art., 23 y ss incorporan los criterios de cálculo sobre la base del trabajador modelo de que ya hemos hablado.
En esta línea sólo un Convenio sigue la pauta antidiscriminatoria: el Convenio 168 (1988), que no en vano consagra en su art. 6 la prohibición de discriminación por razón de sexo, implantando un articulado neutro en este sentido.
En síntesis, el clasicismo del enfoque de la OIT en materia de Seguridad Social, probablemente por la dificultad de imponer estándares en esta materia ha generado una situación en que la normativa específica de Seguridad Social tiende a jugar un papel desincentivador del juego de la prohibición de discriminación general, ratificando en alguna manera las tendencias de los distintos sistemas a reflejar la realidad social, sin correcciones.
La postura de la Unión Europea en el tema que nos ocupa -más allá de declaraciones generales muy atinadas como la que se ha transcrito más arriba- se inserta en un marco parcialmente diferente, en el que se combinan tendencias diversas.
Como inicio, es de todos conocida la trascendencia que las normas europeas han dado al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres desde el propio momento fundacional. Esta preocupación por el tema hoy halla su plasmación explícita en el art. 3 del TCE, que recuerda que «en todas las actividades contempladas en el presente artículo (entre las que por cierto no se menciona la Seguridad Social o la protección social) la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad»6.
El art. 137 TCE confirma la debilidad adquirida por la prohibición de discriminación por razón de sexo cuando se proyecta sobre la Seguridad Social o la protecciónPage 98 social. En efecto, se postula una acción comunitaria de soporte de la acción de los Estados -«completará y apoyará»-, entre otros ámbitos, en materia de Seguridad y protección social. Pero se conserva la regla de unanimidad para regular este ámbito material, completando esta tímida imagen el párrafo cuarto del precepto que culmina el mandato advirtiendo que las reglas en él establecidas «no afectarán a la facultad de los Estados de definir los principios fundamentales de su sistema de Seguridad Social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste». En aras de esta libertad estatal, se fomentan técnicas de coordinación a través de dictámenes, informes, consultas, etc., y se crean unidades orgánicas para facilitar el análisis y el favorecimiento de la acción común, a través del Comité de Protección Social (art. 144).
La situación no hubiera sufrido cambios notables de haberse aprobado en tiempo y forma el Proyecto de Tratado que instituye una Constitución para Europa. En efecto, en el plano de los derechos fundamentales, la prohibición de discriminación -por razón de sexo y por otra variedad de causas- era elevada a esta categoría en los arts. II-83 y II-81. Y el propio apartado II, art. 94 elevaba la Seguridad Social a la condición de derecho fundamental, pero en esta concreta materia el art. III-210 insistía en reiterar la regla de unanimidad para regular en materia de Seguridad Social, y proclamar en el reconocimiento de la facultad de los Estados miembros de definir los principios y fundamentos de su sistema de Seguridad Social, y de no afectar el equilibrio económico de éstos.
La impresión global que se deduce de estas normas, por lo demás de sobra conocidas, es en cierta medida ambivalente. Incluso partiendo de que la Seguridad Social fuera un derecho prestacional de los ciudadanos europeos, no es amplio el margen de delimitación de los principios por los que ese sistema prestacional se articularía desde la perspectiva comunitaria. Excluida la regulación salvo a través del difícil principio de unanimidad; incorporadas técnicas de soft law para aproximar legislaciones y prácticas, y proclamada la salvaguardia de los principios rectores propios de cada sistema, y de su equilibrio financiero, todos estos elementos desdibujan el alcance del límite que podría suponer la prohibición de discriminación. Sin duda estamos ante un límite de la acción de los Estados también en este ámbito, pero se trata de un límite cuyos límites a su vez son lo suficientemente flexibles como para que no sea previsible en este ámbito el despegue intenso y general que ha tenido la prohibición de discriminación asociada al empleo y las condiciones de trabajo. Y lo que es perceptible en el plano del derecho originario se hace más perceptible aún, como no podía ser menos, si se consulta el derecho derivado en este ámbito material.
En efecto, han existido dos Directivas específicas en materia de interdicción de la discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social. Una, la 79/7, de 19 de diciembre de 1978, como es sabido, versa sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. La segunda, la 86/378, de 24 de julio, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social ha sido afectada por la amplia operación de refundición puesta en práctica por la Directiva 2006/54, de 5 de julio. Esta absorción en el contexto general de la prohibición de discriminación, así como el ámbito de acción en el marco de sistemas no públicos de protección social aconsejan, por tanto, centrar la atención en la primera de las Directivas citadas.
La primera observación a hacer en relación con la Directiva 79/7 se relaciona con su, hasta cierto punto, débil fundamento jurídico. Lo es porque se hace en su preámbulo referencia expresa al art. 235 TCE, a las potestades residuales para alcanzar los objetivos comunitarios, y porque en la misma línea sePage 99 invoca como fundamento de esta Directiva otra Directiva, la 76/207, que, como también es sabido, no hace expresa referencia a la materia de Seguridad Social precisamente en la dimensión pública de los sistemas de protección social.
La segunda observación se refiere a la arquitectura clásica del texto comunitario, que en gran medida recoge ecos de la tarea legislativa de la OIT. Ello es así en relación con la determinación del campo de aplicación de la norma: la «población activa», entendiendo por tal los trabajadores por cuenta ajena y propia; los que se hallan en búsqueda de empleo; los minusválidos y los que han visto interrumpida su actividad laboral por enfermedad, accidente o desempleo (art. 2). Y lo es aún más si se contemplan los ejes del campo de cobertura de la noción de Seguridad Social manejada: los regímenes legales de SS en ciertas ramas de seguro (enfermedad, invalidez, vejez, accidente de trabajo y enfermedad profesional y desempleo) y las ayudas sociales directamente vinculadas a alguno de los riesgos que se acaban de enunciar (art. 3). Una delimitación del ámbito de protección de la Directiva que se conecta con pautas propias de los llamados sistemas contributivos y que, como se verá, contribuye no poco a la dinámica aplicativa de la norma, también por el Tribunal de Justicia.
El mandato básico de la norma es, obviamente, la interdicción de la discriminación por razón de sexo en el marco objetivo y subjetivo que se acaba de describir, lo cual implica proyectar este principio al ámbito de aplicación del sistema de SS de que se trate, a la obligación de cotizar y a la cuantía de esa misma obligación. Finalmente, también al cálculo de las prestaciones, su duración y al mantenimiento de derechos (art. 4). Todo ello sin perjuicio de las facultades que los Estados poseen de mantener edades distintas de jubilación entre hombres y mujeres, y mantener asimismo «las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones». Sin perjuicio, asimismo, de la facultad estatal de reconocer prestaciones de vejez a favor de personas que hayan cuidado hijos; de reconocer derechos de vejez e invalidez en «razón de los derechos derivados de la esposa» y, finalmente, de la posibilidad de incrementar prestaciones por esposa a cargo (art. 7).
Como no puede ser menos, en este campo reviste una especial importancia la jurisprudencia del TJCE, en la medida en que ha sido un verdadero paladín en el diseño de la prohibición de discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. Conceptos como el de discriminación directa e indirecta; la noción de retribución en aras del principio de igualdad de trato; la delimitación y el alcance de la distribución de la carga de la prueba; la elaboración de conceptos como el acoso moral o sexual, y otras nociones vinculadas con la discriminación por razón de sexo en buena medida no se comprenderían sin la persistente labor interpretativa de un TJCE que ha tendido a preceder sin complejos al legislador comunitario. Cabe adelantar que también ha intentado hacerlo en el plano de la Seguridad Social, pero la endeblez del fundamento jurídico sobre el que ha debido actuar esta vez está en la base de cautelas y precisiones que han salpicado su jurisprudencia en algunos puntos clave. Para comprobarlo, basta sintetizar los rasgos básicos de su doctrina en relación con las principales áreas materiales de la Directiva 79/7, que han sido enunciadas con anterioridad.
En relación con el campo de aplicación de la Directiva es perceptible un serio intento flexibilizador de la regla legal, que apunta a la idea de que quedan excluidos de la norma aquellos que no desempeñen ninguna actividad, incorporando con generosidad las excepciones a la idea de actividad profesional que subyace al art. 2 de la Directiva. Así, cabe mencionar la doctrina sentada en el caso DRAKE, que admite la aplicación de la Directiva en un caso en que el cese de actividad se ha producido por que un ascendiente ha sufrido un riesgo de los enunciados en el art. 3, «obligándola a interrumpir su actividad pro-Page 100fesional» (sentencia 7 de noviembre 1996, RA 1996\207), pues «el concepto de población activa a efectos del artículo 2 de la Directiva es muy amplio e incluye a las personas que trabajan, que buscan un empleo, o cuyo trabajo o búsqueda de un empleo haya sido interrumpido debido a una de las contingencias a que se refiere el artículo 3 de la Directiva». Por otra parte, «el Tribunal de Justicia ha declarado que una persona siempre forma parte de la población activa aun cuando sea un ascendiente quien haya sufrido una de las contingencias mencionadas en el artículo 3 obligándola a interrumpir su actividad profesional» (FJ 11), en tanto que «la Directiva no se aplica a las personas que no ejerzan ninguna actividad, que no sean demandantes de empleo, ni a las personas cuya actividad o búsqueda de empleo no haya sido interrumpida por una de las contingencias mencionadas en el artículo 3 de la Directiva». También es notable la doctrina sentada en el caso JOHNSON, que admite la aplicación de la Directiva en un supuesto en que alguna de las contingencias previstas en el art. 3 de la Directiva sobrevenga en un periodo de búsqueda de empleo, aunque no se hubiera trabajado con anterioridad (Sentencia 11 julio 1991, RA 1991\239). En efecto, sostiene el TJCE que « puede considerarse a esa persona,-comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 como persona que busca un empleo cuya búsqueda se ha hecho imposible debido a la materialización de uno de los riesgos contemplados por la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva» (FJ 20), pues «la condición de demandante de empleo es suficiente para formar parte de la población activa en el sentido del artículo 2 de la Directiva, sin que proceda hacer distinciones según el motivo por el que el interesado dejó un empleo anterior, ni tampoco según haya o no ejercido antes una actividad profesional» (FJ 21). O en el caso NOLTE (Sentencia 14 diciembre 1995, RA 1995\227), en que se estima que puede considerarse incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva una persona que realiza un trabajo de mínima entidad económica (menos de 15 horas semanales, con un salario equivalente a una séptima parte del salario medio).
Esta ampliación, como se ha visto, no alcanza a eliminar la necesidad de una vinculación aunque in fieri con el mercado de trabajo, que debe recaer en la persona que invoca la protección de la Directiva, puesto que también es doctrina pacífica del TJCE que no se genera una ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva sólo por la concurrencia en la persona que la invoca de alguno de los riesgos enunciados en el art. 3, sin que la persona en cuestión desarrolle una actividad profesional. Así, en la Sentencia ZUCHNER se describe este principio con generalidad y contundencia: «El artículo 2 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que no se refiere a una persona que ejerza una actividad no retribuida consistente en ocuparse de su cónyuge minusválido, independientemente de la importancia de esta actividad y de la competencia exigida para desempeñarla, en la medida en que, para hacerlo, la persona de que se trate no ha abandonado una actividad profesional ni ha interrumpido la búsqueda de un empleo»7.
Ello porque, con palabras de la Sentencia ACHTERBERG TE RIELE (Sentencia 27 de junio de 1989, RA 1990\2) «esta interpretación es conforme al objetivo del Derecho comunitario y al texto de las demás disposiciones en el marco de las cuales se integra la Directiva 79/7. En efecto, el artículo 119 del Tratado CEE, así como la Directiva 75/117 del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribu-Page 101ción entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52), y la Directiva 76/207 del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 39; EE 05/02, p. 70), tienden a realizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres, no de un modo general, sino únicamente en su calidad de trabajadores» (FJ 21).
La tendencia flexibilizadora del TJCE se extiende también al concepto de «prestaciones» que maneja, referido a fórmulas integrales de protección frente a un riesgo de los mencionados en el art. 3 de la Directiva -ya estén montadas sobre esquemas contributivos o asistenciales- así como las ayudas sociales adscritas de forma directa y objetiva a la protección frente al riesgo, aunque en el diseño global de esa protección ocupen un lugar secundario. Un ejemplo prototípico de esta aproximación lo proporciona la Sentencia TAYLOR, de 16 de diciembre de 1999 (RA 1999\297) que, en el marco de una prestación social asociada al riesgo de vejez y consistente en abonar al pensionista una cantidad anual para gastos de calefacción, reconocida -dado el juego de las distintas edades de jubilación- a los hombres a los 65 años y a las mujeres a los 60. A este respecto sostiene el Tribunal que «como ya ha declarado-, para que una prestación esté incluida en el ámbito de aplicación de la «Directiva» debe constituir total o parcialmente un régimen legal de protección contra alguno de los riesgos enumerados en el artículo 3, apartado 1, de la «Directiva», o una forma de ayuda social que tenga el mismo objetivo, y estar directa y efectivamente vinculada con la protección contra cualquiera de dichos riesgos (véanse las Sentencias de 4 de febrero de 1992, Smithson, C243/90, Rec. pg. I-467, apartados 12 y 14; de 16 de julio de 1992, Jackson y Cresswell, asuntos acumulados C-63/91 y C-64/91, Rec. pg. I-4737, apartados 15 y 16, y de 9 de octubre de 1995, Richardson, C-137/94, Rec. pg. I-3407, apartados 8 y 9).» (FJ 14)», siendo así que, aunque la prestación considerada estaba asociada a la cobertura de necesidades de las personas mayores, no podía considerársela integrante de la prestación por jubilación al carecer de esa vinculación directa y objetiva con ésta que la Sentencia exige.
La conexión con los riesgos contemplados, enunciados en el art. 3 es, sin embargo, bastante más cuidadosa, como ya se ha apuntado al hilo de la ampliación interpretativa del campo de aplicación de la Directiva. De este modo, en relación con prestaciones familiares no incluidas en el citado art. 3 sostiene la Sentencia HOEVER y otro, de 10 de octubre de 1996 (RS 1996\197) que una «prestación de las características de la prestación por crianza establecida por la BErzGG, que se concede automáticamente a quienes cumplen determinados requisitos objetivos al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales y que está destinada a compensar las cargas familiares» no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder a las reclamantes en el marco de la libre circulación de trabajadores.
O las ayudas para sufragar los gastos de transporte público reconocidos a personas de edad avanzada, ayudas sociales en sentido estricto que podrían estar incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, siempre que se encontrasen conectadas con alguno de los riesgos del art. 3 de ésta. En una argumentación compleja, sostiene el TJCE que8«habida cuenta del inequívoco título de la Directiva 79/7, de sus diferentes considerandos, así como de su artículo 1, que precisan todos ellos que aquélla tiene por objeto garantizar la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres enPage 102 materia de Seguridad Social, la referencia a los otros elementos de protección social previstos en el artículo 3 sólo puede interpretarse en el sentido de que se refieren a las disposiciones relativas a la ayuda social, que generalmente no están incluidas en el ámbito de la Seguridad Social [véase a este respecto, a título de ejemplo, el apartado 4 del artículo 4 del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo, de 14 junio 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, modificado y actualizado por el Reglamento (CEE) núm. 2001/83 del Consejo, de 2 junio 1983, DO L 230, pg. 6; EE 05/03, pg. 53]» (FJ 25).
Lo anterior no obstante, «debe señalarse asimismo que incluso las disposiciones relativas a la ayuda social, a las que se ha ampliado expresamente- el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, no están comprendidas dentro de dicho ámbito de aplicación cuando beneficien a personas que se encuentran en una de las situaciones contempladas en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, sino únicamente cuando estén destinadas a completar los regímenes contemplados en dicha disposición o a suplirlos» (FJ 26). En parecidos términos, descarta que se encuentren comprendidas en este amplio apartado las ayudas de vivienda no conectadas directamente a la protección de alguno de los riesgos del art., 3, aunque su «importe se calcula en función de la relación entre unos ingresos teóricos a los que tiene derecho el beneficiario y sus ingresos reales, aunque para la determinación de dichos ingresos teóricos se tengan en cuenta criterios relativos a la cobertura de determinados riesgos a que se refiere la Directiva, tales como la enfermedad o la invalidez» (STJC 4 febrero 1992 (RA 1992/18, caso FLORENCE ROSE SMITHSON).
En cuanto al contenido básico de la tutela que proporciona la Directiva, la prohibición de discriminación por sexo en el ámbito de los regímenes de Seguridad Social, es ciertamente contundente: «respecto a esta Directiva, una discriminación entre los sexos únicamente puede justificarse, en el marco de la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, temporalmente y con arreglo a la disposición de la letra a) del apartado 1 del artículo 7 (Sentencia de 1 de julio de 1993, Van Cant, C-154/92, Rec. pg. I-3811, apartado 12). En todos los demás casos, una discriminación sería contraria al apartado 1 del artículo 4 de dicha Directiva, el cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es suficientemente preciso e incondicional para poder ser invocado por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales para excluir la aplicación de toda disposición nacional que no se ajuste a dicho artículo (Sentencias de 4 de diciembre de 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85, Rec. pg. 3855, apartado 21, y de 24 de marzo de 1987, McDermott y Cotter, 286/85, Rec. pg. 1453, apartado 14»9.
Dicho lo cual, el mandato debe ser leido, en el conjunto de la doctrina del TJCE y de la propia Directiva interpretada: esto es, en un contexto de aproximación gradual a la no discriminación como objetivo final, lo que abre la posibilidad a excepciones o exclusiones en el seno de cada ordenamiento nacional, que sustancialmente vienen consagradas en el art. 7. La trascendencia de las excepciones del art. 710 es relevante, siendo precisamentePage 103 en relación con él -más que en relación con el art. 4, consagrador de la prohibición de discriminación- donde ha tenido que pronunciarse en más ocasiones el Tribunal. Lo anterior, sin perjuicio de la existencia de resoluciones que proclaman la trascendencia de la prohibición de discriminación por razón de sexo11 en los casos en que el Tribunal llega a pronunciarse sobre esta materia.
Pero, ya se ha dicho, paradójicamente, en este ámbito es más rica la jurisprudencia de las excepciones que la dedicada a la regla general. Y, dentro de las excepciones, la que permite a los Estados miembros mantener edades de jubilación diferenciadas entre hombres y mujeres, cuya razonabilidad se descarta, afirmándose sin matices su naturaleza discriminatoria, sin perjuicio de que los principios generales de preservación de las facultades de los Estados miembros en materia de Seguridad Social, y, sobre todo, de conservación del equilibrio financiero y la armonía interna de los respectivos regímenes, aconsejen la conservación de figuras claramente en contra del principio general. Maxime cuando, como se sostiene en la Sentencia 7 julio 1992 (RA 136\1992), la norma no establece un periodo de tiempo preciso de duración de esta excepción (FJ 14) y cuando la justificación de esta excepción tampoco es rotunda: «aunque los considerandos de la Directiva no precisan la razón de ser de las excepciones que establece, de la naturaleza de las excepciones que figuran en el apartado 1 del artículo 7 de la Directiva se puede deducir que el legislador comunitario ha querido autorizar a los Estados miembros a mantener temporalmente, en materia de jubilaciones, las ventajas concedidas a las mujeres, con el fin de permitirles llevar a cabo progresivamente una modificación de los sistemas de pensión en este punto sin perturbar el complejo equilibrio financiero de dichos sistemas, cuya importancia no puede ignorar. Entre estas ventajas figura precisamente la posibilidad, para las trabajadoras, de disfrutar de los derechos a la pensión antes que los trabajadores, como dispone la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva» (FJ 15).
De este modo, y por todas, en la Sentencia WOLFS delimita la autorización concedida en este polémico precepto: «según Jurisprudencia reiterada, la posibilidad de establecer excepciones prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva debe ser interpretada de manera estricta (véase, en particular, la Sentencia de 30 de marzo de 1993, Thomas y otros, C-328/91, Rec. pg. I-1247, apartado 8). Así, en el supuesto de que, en aplicación de este artículo, un Estado miembro tenga establecida una edad de jubilación diferente para los hombres y para las mujeres a efectos de la concesión de pensiones de vejez y de jubilación, el ámbito de la excepción permitida se limita a las discrimi-Page 104naciones que estén necesaria y objetivamente vinculadas a la diferencia en cuanto a la edad de jubilación (Sentencias Thomas y otros, antes citada, y de 19 de octubre de 1995, Richardson, C-137/94, Rec. pg. I-3407, apartado 18). Por el contrario, en el supuesto de que una normativa nacional haya suprimido la diferencia en la edad de jubilación, el Estado miembro no está autorizado a mantener una diferencia según el sexo en el modo de cálculo de la pensión (Sentencia Van Cant-, apartado 13)» (Sentencia de 22 octubre 1998, RA 1998\247)»12.
El equilibrio financiero de los regímenes de SS, siempre delicado, es, en síntesis, el límite del límite, y la justificación de la excepción, si bien su mera invocación, aisladamente, no bastaría para excluir la ilicitud de la discriminación, pues sólo el equilibrio financiero no puede considerarse un objetivo de política social.
Junto a él, otro límite de significado oscuro: la coherencia de la diferencia de trato con otras prestaciones del sistema de Seguridad Social, en aras de la armonía general de éste. En síntesis, la coherencia se instala en la conexión entre prestaciones del sistema, de modo que el mantenimiento de la discriminación por sexo se revele en el caso concreto, necesario para guardar armonía con otras prestaciones de las que aquella que se examine resulte subsidiaria o complementaria. Con palabras del TJCE «En el caso de que, con arreglo a la letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 diciembre 1979, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, un Estado miembro tenga establecida una edad de jubilación diferente para los hombres y para las mujeres a efectos de la concesión de pensiones de vejez y jubilación, el ámbito de la excepción permitida, definida por la expresión «consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones», que figura en la letra a) del apartado 1 del artículo 7, se limita a las discriminaciones existentes en los demás regímenes de prestaciones que estén necesaria y objetivamente vinculadas a la diferencia en cuanto a la edad de jubilación.», de ahí que se aprecie la concurrencia de este requisito en un sistema en que está prevista «la concesión de una SDA (de una prestación por incapacidad permanente)- a las personas aquejadas de una incapacidad laboral y la concesión de una ICA (prestación por cuidado de personas inválidas) a las personas que se dedican al cuidado de una persona que sufre una gran invalidez», quedando «excluidas de dichas prestaciones las personas que han alcanzado la edad de jubilación, fijada en 65 años para los hombres y en 60 años para las mujeres» (FJ 3)13.
O que se no considere concurrente esta armonía interna del sistema en otro caso en que no era patente la conexión directa entre la discriminación en una prestación de reintegro de gastos médicos por vejez y el cumplimiento de la edad de jubilación. «Aunque la consideración de que las personas de edad soportan generalmente gastos médicos superiores a los de las personas más jóvenes, y ellos, en una época en que disponen normalmente de ingresos mínimos podría justificar que, a partir de cierta edad, tengan derecho a la exención del pago de los gastos médicos, tal consideración no permite imponer la concesión de esta prerrogativa a la edad legal de jubilación y, por tanto, a edades diferentes para hombres y mujeres». Pues «de la misma forma que una mujer que ha cumplido la edad de jubilación tiene derecho a continuar su actividad profesional después de esta edad y puede, por tanto, encontrarse en la misma situación que un hombre de la misma edad que sigue todavía en activo, un hombre puede tener derecho a una pensión de jubilaciónPage 105 antes de cumplir la edad legal de jubilación y puede encontrarse, así, en la misma situación que una mujer de la misma edad que percibe la pensión de jubilación a la que tiene derecho». Este razonamiento al absurdo conduce a la consideración de que la vinculación del reintegro de gastos médicos con la edad de jubilación no está amparada en la excepción del art. 7.1.a de la Directiva (FJ 26 y 27)14.
Un requisito, en suma, que lleva al Tribunal a efectuar valoraciones de razonabilidad de la alegada conexión entre la discriminación de que se trate y las diversas edades de jubilación que no son frecuentes en la línea interpretativa aplicada a la Directiva 79/7 y a la propia exclusión del art. 7.1.a) cuando ésta se plantea de forma directa como objeto de la consideración del Tribunal. Pero es importante observar en qué aspecto concreto de la aplicación de la Directiva se produce esta valoración de razonabilidad, y por tanto, restrictiva de las facultades de los Estados: en la reserva de un régimen más beneficioso de jubilación para las mujeres que para los hombres, en la medida en que aquéllas podrán jubilarse a una edad más temprana que éstos. De alguna manera surge en este punto lo que en el derecho español se llamó la jurisprudencia «del varón discriminado», en fechas casi coetáneas con la jurisprudencia BARBER (Sentencia de 17 de mayo de 1990, asunto C-262/88).
En síntesis, es posible detectar en las decisiones del TJCE una doctrina que pierde su contundencia en el ámbito de las complejas normas de Seguridad Social, y de las importantes excepciones al principio de no discriminación que, sobre todo en materia de jubilación, se consagran en el propio texto de la norma comunitaria. La propia índole de la materia examinada, en principio, podría justificar esta autocontención del TJCE; no sería el primero ni el único caso en que la naturaleza de las normas de Seguridad Social y su alcance financiero retienen la aplicación de doctrinas que se han consagrado en otros ámbitos. Quizás, y en relación con la protección de la mujer en el ámbito de la Seguridad Social, es de destacar la falta de sensibilidad de la Directiva 79/7 frente a las cargas familiares y el cuidado de la familia en general sobre el eventual derecho de la mujer a prestaciones de la Seguridad Social15. No es de extrañar, dado el ámbito objetivo que la propia norma se fija, que esta falta de atención, o de sensibilidad se haya trasladado a la doctrina del TJCE, que no ha podido evitar incurrir en la misma orientación. Tampoco es de extrañar que, como se puso de relieve al principio, también exista una clara alineación del TJCE con una visión de la mujer como sujeto protegido que se integra en la familia en una posición subordinada. La individualización de los derechos, evidentemente, no está en la norma interpretada, y tampoco en la doctrina elaborada a partir de ella16.
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Un juicio desfavorable ha de mantenerse al valorar la recepción de las discriminaciones indirectas en el marco del derecho de la Seguridad Social en el contexto jurisprudencial comunitario. En ese ámbito, se registra una clara restricción en la obtención de las consecuencias obtenidas de un concepto por lo demás perfectamente sentado por el TJCE en otros conceptos. Y, adicionalmente, se registra una mayor sensibilidad del TJCE a los razonamientos que justifican la diferencia de trato17.
Nuevamente, el caso TEULING es una muestra clara de esta variable interpretativa, más reseñable aún porque ni siquiera se mencionan las cosas por su nombre.
El marco en el que con prioridad se debe interpretar las «infiltraciones» de igualdad en el área que nos ocupa es, obviamente, el marco constitucional, y la interpretación que del mismo han realizado, el máximo intérprete de la Constitución, primero, y con posterioridad (cronológicamente ha sido así), el legislador.
Desde la perspectiva constitucional, y como es sabido, dos son los preceptos que han de presidir la interpretación: de una parte el art. 41 CE, que impone a los Poderes Públicos la tarea de «mantener» un régimen de Seguridad Social presidido por unos principios -que la doctrina ha interpretado generosamente en dirección hacia un modelo asistencial con correcciones, -público, universal, suficiente y basado en la protección integral de las situaciones de necesidad-18. De otra parte, el art. 14 CE, que, con carácter general, consagra en nuestro sistema la proclamación general del principio de igualdad en y ante la ley y de la interdicción de discriminación. De esta dualidad de preceptos se ha querido deducir una suerte de interpretación conjunta del segundo a través del primero, incorporando de alguna manera la no discriminación por razón de sexo a los principios del sistema de seguridad social garantizado en la Constitución. Sin embargo, a la vista de la doctrina delPage 107 TC, no parece que deban ser ésos los resultados interpretativos. En realidad, la doctrina del TC sobre discriminación por razón de sexo en el marco del derecho a la Seguridad Social ha tenido muy poca ocasión para perfilarse mínimamente. Las razones son complejas, pero pueden señalarse al menos dos: a) la primera, que se han planteado muy pocos recursos o cuestiones de inconstitucionalidad en materia de Seguridad Social que hubieran permitido un análisis de la cuestión desde el conjunto de derechos del Título I de la CE, y no sólo desde la perspectiva del art. 14 CE; y aún las cuestiones que se han planteado han estado basadas más en el art. 14 CE que en el art. 41 CE. b) la segunda, conectada estrechamente con la anterior, es que la ubicación del art. 41 en el texto constitucional impide invocar sus principios por los actores en los recursos de amparo, de manera que las demandas sobre discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social se han visto forzadas a hacer especial hincapié en el art. 14 CE, y desde luego el TC se ha ceñido estrictamente al área del recurso de amparo que le marcan el art. 53 CE y sus propia Ley Orgánica reguladora.
Es más, en relación con las normas de Seguridad Social se han dictado algunas de las más importantes sentencias sobre el contenido de la igualdad en la ley, lo que ha incidido notablemente sobre el alcance del derecho que se invocaba y, en cierta medida, en el mismo contenido de la prohibición de discriminación. Por eso merece la pena sintetizar la doctrina al respecto antes de abordar la específica fundada en la interdicción de la discriminación por razón de sexo.
La evolución de la doctrina del TC sobre el alcance del derecho a la igualdad en la ley consagrado en el art. 14 CE es la historia de una progresiva restricción del alcance material de la tutela dispensada por el precepto constitucional, en aras de un reconocimiento progresivo de la soberanía del legislador para introducir diferencias de trato.
La prueba de ello es la vigencia de la tesis formal mantenida en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es reproducida en Sentencias de los primeros tiempos de actividad del TC, y que sigue siendo invocada hoy con todas sus consecuencias. Así se hace en la STC 22/1981, de 2 de julio, cuyo FJ 3º vierte directamente la doctrina del TEDH en el razonamiento del TC: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo -declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida». La influencia de esta definición es palmaria, como lo demuestra su abundantísima cita hasta resoluciones tan recientes como la 273/2005, de 27 de octubre, o la 88/2005, de 18 de abril, por ejemplo.
Este formalismo de partida, que en realidad puede afirmarse que autoriza la desigualdad justificada, la basada en motivos objetivos y razonables, cuando las medidas adoptadas son proporcionadas a la finalidad con ellos perseguida, obviamente será aún mayor si se predica de un derecho de configuración legal, como ha tenido ocasión de afirmar la doctrina del TC. De este modo, sintetizando su doctrina, sostiene el TC que el alcance del reconocimiento del derecho a laPage 108 igualdad en materia de Seguridad Social tiene los límites siguientes:
a) La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como fiuna función del Estadofl, rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal (SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 3; 65/1987, de 21 de mayo (FJ 17, entre otras)
.
«b) El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantener- un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público «cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador» (STC 32/1982, de 28 de julio FJ 3), de tal suerte que ha de ser preservado «en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar» (STC 26/87, de 27 de febrero, F. 4; y 76/88, de 26 de abril, F. 4)».
c) Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél (STC 65/87, de 21 de mayo, F. 17, entre otras).
(FJ 3).
En el contexto de libre configuración legal, y del principio de igualdad aplicado al derecho de la Seguridad Social se evidencia una multiplicidad de criterios y factores que el máximo intérprete de la Constitución ha considerado como «razonables» u «objetivos» para un control propio del primer inciso del art. 14 CE.
La primera conclusión a obtener es de importancia sustancial y el propio TC la hace explícita: «la igual cobertura de todos los ciudadanos en iguales situaciones de necesidad puede ser deseable, pero en el estado actual de nuestra legislación no es un imperativo jurídico» (STC 103/84, de 12 de noviembre, múltiples veces citada por otras posteriores, FJ 4).
En aras de esta doctrina se han declarado motivos «razonables» y «objetivos» de una diferencia de trato consagrada en el texto legal algunos de significación diversa: la legitimidad constitucional de la división de la protección del sistema en Regímenes es una de ellas especialmente tajante y reiterada19, aunque en alguna resolución se eche de menos algún intento de controlar la fundamentación del legislador al instituir esos mismos regímenes, valorada desde la perspectiva de las peculiaridades reales del colectivo protegido20. Y ello, incluso, en RegímenesPage 109 ampliamente feminizados (recuérdense las amplias tasas de feminización del Régimen de Empleados de Hogar), al que se refiere la STC 377/93, de 20 de diciembre. En estrecha conexión con la anterior, resultan legítimas derivadamente las desigualdades que se desprendan del juego normal de las reglas que presiden el Régimen Especial de que se trate21.
La sucesión normativa es otra de las áreas materiales en que la justificación de las desigualdades de trato se ha mantenido sin fisuras por el TC. Y así, en relación con una reforma legal referida al mutualismo administrativo, la STC 27/81, de 2 de julio, FJ 10 sostu-vo que «el ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones «pro futuro». Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras; y es por ello que, a menudo tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. El cambio de régimen jurídico que se denuncia no supone la supresión de ninguna prestación ya consolidada. Por otra parte, la reducción progresiva de prestaciones no afecta a las ya percibidas o devengadas».(STC 27/81, de 20 de julio, FJ 10). Doctrina que conduce a una inequívoca conclusión: «la igualdad ante la Ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron (STC 119/87, F. 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la Ley más favorable» (STC 88/91, F. 3)»22.
Y, finalmente, pero no menos importante, las consideraciones económicas y financieras, que ya vimos que modulaban la jurisprudencia del TJCE, hacen su aparición en la doctrina del TC, con efecto parecido, es decir, debilitador del alcance del juicio de igualdad en todos sus tramos, en especial, en relación con la justificación de las medidas diferenciadoras. Así, en un caso de supresión de la compatibilidad de percepción de haberes activos y pasivos en relación con funcionarios, sostuvo la STC 65/90, de 5 de abril, FJ 9 que «no es a la garantía del equilibrio cuota-prestación a lo que tiende el sistema, sino al remedio o corrección de situaciones de necesidad, que es lo que constituye su finalidad esencial; el legislador no hace, pues, sino apreciar esas necesidades, tenien-Page 110do en cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstancias económicas las disponibilidades de medios y las necesidades de los diversos grupos sociales». Esta doctrina, se consolida y extiende hasta la actualidad, como se evidencia en la STC 213/2005, de 21 de julio, FJ 3, si bien se traduce en la genérica afirmación de las consecuencias económicas de la eventual igualación, sin profundizar, aún mínimamente, en el alcance que posee la excepción mencionada, según los casos que se le someten al alto Tribunal. Adicionalmente la jurisprudencia de la razonabilidad de la diferenciación en Regímenes puede ser mencionada como muestra de esta tendencia que se acaba de exponer.
El mandato de que no prevalezca discriminación alguna, entre otras, por razón de sexo tiene, por sus propios orígenes internacionales y por la redacción del texto constitucional mayor contenido preceptivo, en el sentido que vincula de forma más intensa a todos los poderes del Estado, haciendo real la afirmación doctrinal de que se trata de comportamientos especialmente odiosos desde la perspectiva de tutela de la propia dignidad humana, en un Estado que se proclama social, y en un marco en que se compromete a los poderes públicos a promover la igualdad real de los individuos y de los grupos (art. 9.2 CE). Es por ello que resulta evidente la mayor profundización del TC en las normas, resoluciones judiciales o comportamientos privados y públicos que puedan tacharse de discriminatorios. Máxime en relación con la discriminación por razón de sexo: con carácter general, la influencia de la jurisprudencia comunitaria general (esto es, la no relativa a la Seguridad Social) es constante y ha contribuido a introducir en nuestro sistema conceptos, criterios y medidas que se acuñaran en el plano europeo, con anterioridad a un legislador que, como veremos, ha sido renuente a innovar en este campo. Pero cuando se trata de comparar los logros innegables de esta jurisprudencia con su derivación en la aplicación de las normas de Seguridad Social, y en el propio contenido de éstas, las circunstancias que se acaban de exponer no resultan tan evidentes.
En primer lugar, porque en alguna resolución aislada se afirma la relevancia de la prohibición de discriminación exclusivamente en relación con los sistemas públicos de Seguridad Social, ya que «aunque el sexo aparece entre las causas de discriminación expresamente previstas en el art. 14 CE, no siempre resulta relevante desde el punto de vista de la igualdad de trato», por lo que se desestima el recurso de amparo interpuesto por un hombre que solicita una prestación de viudedad en las mismas condiciones que las mujeres en el marco de la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del Mutualismo Laboral, en aras de la propia voluntariedad en la incorporación a la entidad (STC 5/94, de 17 de enero, FJ 3). Esto es, «la prestación de viudedad otorgada por la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del Mutualismo Laboral aparece- comprendida dentro de las prestaciones complementarias de dicho mutualismo, en cuanto excede de la acción protectora pública garantizada por el régimen respectivo de la Seguridad Social pública y, aunque la afiliación fuese obligatoria por un residuo histórico, es lo cierto también que los mutualistas pudieron causar baja en ella. Se puede afirmar, por tanto, que como en el supuesto resuelto por la STC 49/1990, la pensión de viudedad era una «prestación complementaria asumida de forma voluntaria» por el hoy recurrente en amparo, circunstancia que hace plenamente aplicable la doctrina en ella contenida, según la cual queda sometida al juego de las condiciones libremente aceptadas por los mutualistas, sin que pueda exigirse el mismo trato indiferenciado que el que el régimen público de Seguridad Social está obligado a dispensar» (FJ 4). LasPage 111 pautas interpretativas que hoy podría proporcionar el art. 7.1.b) de la Directiva 54/2006 -entonces Directiva 86/378- no se siguieron en este caso. Y, aunque, como veremos, el resultado pueda ser discutible, el principio de no discriminación así consagrado no debiera marginarse en la interpretación constitucional, de la misma manera que no se han marginado otros textos comunitarios en materia de no discriminación por razón de sexo.
En segundo lugar, se pierde mordiente en la proyección del principio de no discriminación en el Derecho de la Seguridad Social porque es evidente en este ámbito, probablemente más que en ningún otro, se proclama una visión bilateral de la tutela antidiscriminatoria, que se extiende a hombres y mujeres en parecidos términos, lo que genera una serie de decisiones ciertamente sorprendentes: las que llamó Alonso Olea sentencias del «viudo discriminado», que tienen un alcance material algo más amplio que la pensión de viudedad en el Régimen General23.
Palabras como éstas, de la STC 103/83, FJ 5, son esenciales para comprender el sentido de esta amplia línea jurisprudencial: «el derecho de pensión del viudo se condiciona a que, además de concurrir los requisitos exigidos para la viuda, se trate de persona que al tiempo de fallecer su esposa estuviera incapacitada para el trabajo y a cargo de la fallecida. No se necesita profundizar excesivamente en la materia para comprender que el único factor diferencial de cada una de las situaciones jurídicas que el artículo 160 contempla en sus dos apartados es el sexo de la persona, viuda o viudo, lo que sitúa el precepto directamente en el marco del artículo 14 de la Constitución», pues bien, aislado el factor diferencial «el precepto legal cuestionado supone un trato desigual en perjuicio del varón, desde el momento en que el fallecimiento de éste es determinante en todo caso de pensión de viudedad en favor de su esposa, mientras que el de ésta solamente lo es si concurren las exigencias específicas que allí se señalan, pues sólo ellas determinan que sea idéntica la consecuencia. El trato desigual en perjuicio del varón es un hecho indiscutible desde el momento en que, en identidad de circunstancias, el legislador atribuye secuelas distintas».
Y es de sobra conocido que, casi en los mismos términos, esta doctrina se extiende a otros supuestos de la legislación de Seguridad Social en que se preveía algún tipo de beneficio en el acceso a prestaciones del sistema distinto y más favorable para las mujeres que para los hombres. Pueden citarse como muestras de este efecto la STC 142/90, de 20 de septiembre, del Pleno del Tribunal, referida a la pensión de viudedad en el ámbito del SOVI, «a la misma situación -fallecimiento de un trabajador afiliado a la Seguridad Social que ha efectuado las correspondientes cotizaciones- ha de anudarse la misma consecuencia jurídica -el derecho del otro cónyuge a obtener la petición de viudedad con sujeción en todos los casos a los mismos requisitos-. La situación de desigualdad que se produce responde a las mismas características. Y, como en los supuestos anteriores, dicha desigualdad no encuentra más justificación que la derivada del sexo, dado que la cotización es igual para las mujeres y varones y el vacío económico que produce el fallecimiento de la mujer ha de considerarse idéntico al que en iguales casos causa el marido. Esta doctrina, junto con la que afirma la vulneración del principio de igualdad por el art. 3 del Decreto-ley (de 2 de septiembre de 1955) cuestionado, ha sido literalmente reiterada por las SSTC 144/1989 y 176/1989, que estimaron los respectivos recursos de amparo contra la aplicación administrativa y judicial del tan citado art. 3 del Real Decreto-ley de 1955, estimando que la exclusión de los viudos de la posibilidad de acceso a la prestación del SOVI -sólo reconocida a las viudas- comoPage 112 diferenciación basada en el sexo, suponía un atentado al principio de igualdad en la Ley que no desaparece, como es claro, por el hecho de venir impuesta por una norma con rango de Ley, pues el principio de igualdad vincula también al legislador las normas preconstitucionales han de entenderse carentes de validez desde la entrada en vigor de la Constitución en cuanto le sean contrarias (STC 176/1989)».(FJ 4).
E interesante resulta también la STC 3/93, de 14 de enero, que proyecta esta misma visión bilateral de la discriminación a las prestaciones de muerte y supervivencia para hijas y hermanas de pensionistas (art. 162.2 LGSS), en la medida en que rechaza la licitud del precepto desde la perspectiva argumental clásica del TC -esto es, que la diferenciación de trato favorable a la mujer y desfavorable en lo relativo al derecho a la pensión de viudedad para el hombre era discriminatoria-, sino que añade una argumentación complementaria que no había aparecido hasta la fecha en los razonamientos del alto Tribunal: «la norma enjuiciada contempla a la hija y a la hermana como miembros subordinados en la estructura familiar con respecto del padre o hermano, de tal forma que al conectarse con el hecho de que sobre ellas recae el trabajo del hogar familiar, se aleja de la noción equilibradora o correctora de la situación de desigualdad de la mujer que persigue el art. 9 CE. El precepto legal participa de la tendencia imperante en la época en que la Ley fue promulgada de mantener a la mujer apartada del taller y de la fábrica, ocupada en tareas de hogar, con la consiguiente creación de un mecanismo de derechos compensatorios de protección social de la mujer especialmente ligados al varón, a quien, en su condición de padre, hermano o hijo, se erige prácticamente en el único titular de derechos prestacionales».
Hecho el diagnóstico, la conclusión es que «esta situación no es, sin embargo, constitucionalmente admisible, pues- el régimen público de Seguridad Social ha de atender en su conjunto a situaciones de necesidades (art. 41 CE), al margen de toda consideración de sexo. De manera que en la configuración ex art. 162.2 LGSS de la pensión en favor de familiares, la atribución exclusivamente a las hijas y hermanas del referido derecho no tiene por objeto la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo, ni su emancipación de las tareas domésticas. Por el contrario se trata de una medida meramente compensadora de un estado de necesidad en la que predomina la visión paternalista y la función sustitutiva de la pensión perdida. Es, en suma, una prestación que, tomada en cuenta por el criterio de diferenciación, no otro que el sexo, resulta perturbadora para lograr una igualdad efectiva de la mujer en relación con el varón, en tanto que el privilegio instituido en favor de la misma se revela como una forma encubierta de discriminación que se vuelve contra ella» (FJ 3). Obsérvese que se trata de una Sentencia posterior a la crucial STC 128/87, en que el TC cambia el rumbo de su doctrina, acogiendo lo que podríamos llamar una noción unilateral de la protección en materia de sexo, señalando a la mujer como integrante del colectivo victimizado que la Constitución y los Tratados internacionales suscritos por España han tendido a proteger. Siendo correcto el punto de partida, sin embargo, resulta cuestionable la generalidad de la argumentación con que se descarta la licitud de la diferenciación favorable a la mujer en este caso, que conduce, por este camino indirecto a perpetuar la doctrina del varón discriminado24.
En este conjunto de resoluciones «bilaterales» de la prohibición de discriminación, resalta por su novedad, la serie de Sentencias del TC dictada en relación con la ilicitud del tratamiento de los trabajadores a tiempo par-Page 113cial a efectos de completar el periodo de carencia de prestaciones de larga duración, cuyo origen se encuentra en el art. 12.4 del ET. En la STC 253/2004, de 22 de diciembre25 (FJ 7), además de argumentos basados en el juego del principio contributivo, se aborda el tema desde la perspectiva de la prohibición de discriminación, recogiendo, además, una influencia notoria de la valoración de las diferencias de trato de los trabajadores a tiempo parcial que ha consolidado el TJCE. De este modo, «el concepto de la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, precisamente con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez), a saber, que «es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo».
A esta recepción de la noción de discriminación indirecta elaborada en el marco del derecho comunitario y a su aplicación al derecho de la Seguridad Social, ha de añadirse que «la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que el intérprete y aplicador del Derecho debe abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, ya que implica que «cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE» (STC 145/1991, de 1 de julio, F. 2). Para ello deberá atender necesariamente a los datos revelados por la estadística (STC 128/87, de 14 de julio, F. 6). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» (FJ 8).
Con esta doctrina se puede entender abierto un portillo para incorporar, no ya sólo la idea de discriminación como noción unilateral, sino incluso la de discriminación indirecta en el ámbito de la Seguridad Social, que, de consolidarse, permitiría realizar ese control intenso propio de la discriminación superando al menos en parte el valor casi taumatúrgico que las condiciones sociales y económicas y la nunca demasiado explicada viabilidad del sistema han tenido para legitimar las desigualdades en la doctrina del TC. No obstante, la timidez con que las SSTC 49 y 50/2005 remiten a la doctrina de la STC 253/2004 en lo referente a la eventual discriminación indirecta permite albergar serias dudas de la pervivencia de esta doctrina, en este ámbito concreto26.
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En síntesis global de la doctrina del TC en torno al principio de no discriminación por razón de sexo en el derecho de la Seguridad Social, pueden señalarse una serie de características que no se han superado en los más de 20 años de doctrina del TC. La primera, que se trata de una jurisprudencia dominada por una visión en cierta medida «conservadora» de los temas abordados:
- en lo relativo al diseño de origen del sistema de Seguridad Social, a efectos de someterlo a los juicios de igualdad o de discriminación, por su análisis fuertemente ceñido a los requerimientos de un modelo contributivo, en el que las eventuales orientaciones asistenciales del art. 41 CE no terminan de desarrollar papel alguno. Piénsese en la importancia que posee en la argumentación de tres importantes Sentencias, la 103/83, la 104/83 y la 253/04 el juego de la cotización, de la contribución previa para legitimar la extensión de la pensión de viudedad a los hombres y para paliar las consecuencias negativas del sistema en relación con el trabajo a tiempo parcial.
- en lo referente a la propia noción de discriminación aplicada, por la tardanza en extender al ámbito de la Seguridad Social una noción unilateral de ésta que, sin embargo, está presente en la doctrina del TC para otros ámbitos -laborales o no- desde 1987.
Ambos elementos son importantes desde el momento que puede apuntarse que han limado el potencial de la doctrina del TC como el elemento depurador de discriminaciones en nuestro ordenamiento que sin duda ha sido en otros sectores materiales, en especial en el Derecho del Trabajo.
Ya se ha visto cómo no es en el TC donde se ha desarrollado la más importante tarea de depuración de nuestro ordenamiento enPage 115 materia de Seguridad Social. Esta vez el legislador no va a poder eludir su función. En alguna forma el legislador ha tratado de responder al reto, si bien lo ha hecho en tiempos relativamente recientes, y con una sistemática no perceptible. Para captar esto basta con hacer una referencia forzosamente breve a los principales hitos normativos en la dirección que marcan el alcance y el contenido de la prohibición de discriminación27.
Las primeras cronológicamente serían las normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, por el impacto que ellas mismas pueden tener en relación con la mujer trabajadora y las cargas familiares, y por la interiorización de contingencias específicamente femeninas, como la maternidad, excluyéndolas del tradicional marco de la enfermedad en que hemos visto que han sido y son tratadas en los referentes internacionales suscritos por España. En este sentido, la Ley 3/89 (Disposición Adicional) en conexión con la 42/94, de 30 de diciembre (Disposición Adicional 3ª)28 pueden ser mencionadas al respecto como inicio de un proceso que continua con las leyes 9/95 y 39/99, expandiendo la feminización de contingencias a la maternidad, o al riesgo durante el embarazo, aunque queden todavía aspectos por tratar, como sugiere el Proyecto de Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres en curso de tramitación.
La ley 26/90, de 20 de diciembre, sobre prestaciones no contributivas, dedicó su art. 4 a introducir «modificaciones en orden al principio de igualdad de trato entre hombre y mujer» en el derecho de la Seguridad Social.
Se trató de una norma que introdujo modificaciones de redacción, y que por el alcance de las mismas tiene un valor especial como testimonio de una acción legislativa que se limitaba a recoger en los textos legales las modificaciones necesarias para introducir las consecuencias terminológicas de resoluciones del TC. De ahí que, paradójicamente, la disposición «en orden al principio de igualdad de trato entre hombre y mujer» posea la menor carga positiva de las varias que se han enfrentado al tema.
En la década de 2000 existen otras normas con trascendencia desde la perspectiva de la igualdad de derechos entre hombre y mujer en el marco de la Seguridad Social. Pueden citarse especialmente la ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Política Económica, cuyo art. 10 suaviza las exigencias de acreditación de ser la actividad agraria «medio fundamental de vida», que excluía a las mujeres casadas prácticamente del ámbito de aplicación de ese Régimen -no hay que olvidarlo, altamente feminizado-.
Y la ley 9/2005, de 6 de junio, cuyo artículo único declara la compatibilidad entre pensiones de vejez e invalidez del SOVI con la de viudedad, lo que, en palabras del Preámbulo de la Ley, siendo «las pensiones del SOVI-las más bajas de nuestro sistema de protección social contributiva» la gravedad del tema se acentúa pues «tal como vienen afirmando diversos informes, desde mediados de los años noventa se está configurando en nuestro país una importante bolsa de pobreza formada por personas mayores, principalmente mujeres».
En suma, es claro que el legislador ha intervenido en pos de una progresiva igualación de hombres y mujeres en el seno del ordenamiento de Seguridad Social, pero también es claro que lo ha hecho hasta cierto punto contagiado por la forma en que habitualmente se acercan nuestras leyes a la materia concernida: se trata de aproximaciones puntuales, en relación con temas concretos, algu-Page 116na de las cuales tiene alcance meramente terminológico, y que no permiten deducir un modelo, una pauta de revisión del sistema de Seguridad Social a la luz del principio de no discriminación por razón de sexo y de las reformas que paralelamente se están suscitando también en el plano laboral. Ello cuando no se trata de corregir simplemente discriminaciones abiertas, que en parte recogen el impulso del propio TC, con ser éste no demasiado amplio.
Así las cosas, aunque terminológicamente se haya depurado el conjunto normativo en materia de SS, y se hayan producido esas reformas parciales de que se ha hablado, queda por abordar un tema especialmente delicado: el de las discriminaciones indirectas en el ámbito de la Seguridad Social, derivadas, unas veces, de la falta de revisión del nivel protector de regímenes feminizados que no por casualidad se encuentran entre los que poseen una cobertura menos amplia; otras veces, de la exigencia de periodos de cómputo de carencias que pueden perjudicar especialmente a las trabajadoras, en cuanto adscritas muchas veces a las formas de trabajo más precario.
Ya se ha visto cómo el TC, bien que con recelos, se ha hecho eco de estos problemas en relación con los trabajos a tiempo parcial, pero quedan otras áreas donde habría que incidir, profundizando en el análisis de igualdad -por ejemplo, los trabajadores temporales, y sus dificultades para completar carreras de seguro.
Y otras veces, de la falta de repensamiento global de prestaciones con alto índice de beneficiarias cuya valoración en el conjunto de la acción protectora permanece al margen de las reformas legislativas -piénsese en las prestaciones de muerte y supervivencia o en las prestaciones familiares-. Estas prestaciones no sólo deben revisarse por problemas técnicos: es toda una valoración del papel de la mujer en la familia y en el mercado de trabajo la que subyace y debe ser realizada antes de continuar las reformas a saltos.
Cierto es que más recientemente no puede dejar de valorarse el tratamiento de las consecuencias de Seguridad Social asociadas a las medidas de protección de la mujer frente a la violencia de género (LeyO 1/2004, de 28 de diciembre)29, en el propio texto de la ley y en desarrollo posterior30. Y el potencial renovador de la regulación de importantes contingencias de afectación femenina en proyectos de ley como el de Dependencia o el de Igualdad ya citado. Y también han de valorarse los apuntes que en esta dirección se contienen en el Pacto de Pensiones de 2006. Pero en buena parte de los casos se trata de propósitos de reforma, cuya efectividad queda por ver.
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[1] CES «La Protección Social de las Mujeres», Colección Informes, Madrid 2000, p. 52.
[2] IV Programa de Acción comunitario para la Igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer. La cita en LOUSADA AROCHENA, «El principio de transversalidad y el derecho de la Seguridad Social», Civitas, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 106, 2001, p. 532.
[3] LOUSADA AROCHENA, op. cit., p. 533.
[4] Sobre la relevancia del factor sexo en relación con el acceso a las prestaciones del nivel contributivo de la Seguridad Social, vid., ampliamente, PUMAR BELTRÁN, N. «La igualdad ante la ley en el ámbito de la Seguridad Social», Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 273 y ss.
[5] PÉREZ DEL RÍO, T., «Mujer y protección social en España», Revista de Derecho Social num. 1, 1998, p. 41.
[6] Sobre el alcance del art. 3 del TCE, en sentido contrario al defendido en el texto, vid., PUMAR BELTRÁN, N., op. cit., pp. 275-276.
[7] Sentencia de 7 de noviembre de 1996, RA 1996\207.
[8] Sentencia ATKNS, de 11 de julio 1996, RA 1996/129.
[9] Sentencia en caso BALESTRA, 30 enero 1997 (RA 1997/20), FJ 32.
[10] Artículo 7. «1 . La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación: a) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación, y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones; b) las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos; la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos; c) la concesión de derechos a prestaciones de vejez o invalidez en razón de los derechos derivados de la esposa; d) la concesión de aumentos de las prestaciones de larga duración de invalidez , de vejez , de accidente laboral o de enfermedad profesional por la esposa a cargo; e) las consecuencias que resultaren del ejercicio , antes de la adopción de la presente Directiva, de un derecho de opción con objeto de no adquirir derechos o de no contraer obligaciones en el marco de un régimen legal. 2. Los Estados miembros examinarán periódicamente las materias excluidas en virtud del apartado 1, a fin de comprobar , teniendo en cuenta la evolución social en la materia, si está justificado mantener las exclusiones de las que se trata». El art. 8 puntualiza que «1. Los Estados miembros establecerán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a la presente Directiva, en un plazo de seis años a partir de su notificación. Dichos Estados miembros informarán inmediatamente de ello la Comisión. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva, incluidas las medidas que establezcan en virtud de la aplicación del apartado 2 del artículo 7». Y, finalmente «Los Estados miembros informarán a la Comisión de las razones que justifiquen el eventual mantenimiento de las disposiciones existentes en las materias previstas en el apartado 1 del artículo 7, y de las posibilidades de su posterior revisión».
[11] Incluso, a veces, más allá de la dicotomía clásica en función de sexo, vid. STJCE SARAH MARGARET RICHARDS, de 27 de abril de 2006, RA 2006\119, para un caso de reconocimiento de pensión de jubilación a una persona que había cambiado de sexo con arreglo al ordenamiento británico a la edad de 60 años, sin esperar a la de 65 prevista para los hombres.
[12] En parecidos términos Sentencia HAACKER, de 4 de marzo de 2004, RA 2004/52.
[13] Caso THOMAS, Sentencia de 30 de marzo de 1993, RA 1993/40.
[14] Sentencia RICHARDSON de 19 de octubre de 1995, RA 1995\183. En la misma línea, Sentencia TAYLOR, citada, sobre ayudas para gastos de calefacción en Gran Bretaña; ó GRAHAM, de 11 de agosto de 1995 (RA 1995/144), por todas.
[15] «Sólo están protegidas en el ámbito personal las mujeres trabajadoras, o aquellas cuyas actividades ocupacionales han sido interrrumpidas por un riesgo tradicional mientras que se excluye a las mujeres que nunca trabajaron o que interrumpieron sus actividades debido a responsabilidades familiares. Se protege en exclusiva, por tanto, a aquellas mujeres que han seguido 'un modelo masculino de vida'», PUMAR BELTRÁN, N., op. cit., p. 281.
[16] Un caso característico de esta incidencia indirecta de la aproximación a la mujer como integrada de una determinada manera en el grupo familiar lo proporciona la Sentencia TEULING, de 11 de junio de 1987 (RA 1987/94). Se trata de una norma neerlandesa (Ley neerlandesa sobre seguro contra los riesgos de incapacidad laboral; en lo sucesivo, «WAO») según la que «en su versión anterior a la ley de 19 de diciembre de 1982, todos los asalariados afectados de incapacidad laboral, con independencia de su sexo o de su estado civil, tenían derecho a una prestación neta mínima igual a la cuantía neta del salario mínimo legal, tal como está fijado por la ley de 27 de noviembre de 1968 (Stbl. 657), relativa al salario mínimo y a las vacaciones mínimas a que tienen derecho los empleados. La ley de 29 de diciembre de 1982 (Stbl. 737) abolió este derecho, con efectos del 1 de enero de 1984, previendo el paso gradual de los beneficiarios del nivel mínimo de la WAO al nivel mínimo de la Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (Ley general sobre la incapacidad laboral; en lo sucesivo, «AAW»), en la cual el nivel mínimo era más bajo, a saber, el 70 % del salario mínimo legal. Mediante incrementos, este mínimo podía completarse hasta el 100 % sólo para los beneficiarios que cumplieran los requisitos del artículo 10, apartado 4, de la AAW, que de hecho eran los que tenían cargas familiares». La Sra Teuling, «inválida en 1972, recibió a partir de 1975 una prestación WAO igual a la cuantía neta del salario mínimo legal, con independencia de que estuviera casada y de los ingresos de su marido. Ahora bien, a partir del 1 de enero de 1984, su prestación se ha visto reducida, a tenor de la ley de 29 de diciembre de 1982, ya citada, al 70 % del salario mínimo legal. Además, según el artículo 10, apartado 4, de la AWW, no podía beneficiarse de los incrementos, a causa de los ingresos procedentes directa o indirectamente de la actividad de su marido». Ante esta situación la tesis del TJCE descarta el efecto potencialmente discriminatorio de una norma como ésta que, además generaba un número muy superior de beneficiarios varones que de mujeres «Si el órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos y para interpretar la legislación nacional, comprueba que unos incrementos como los discutidos en el presente caso corresponden a las mayores cargas que los beneficiarios que tienen un cónyuge o hijos a su cargo deben soportar en relación a las personas solas y que estos incrementos son adecuados para la consecución del objetivo de garantizar a los beneficiarios el mínimo de medios de vida adecuado para ellos, y son necesarios a este efecto, la circunstancia de que estos incrementos beneficien a un número mucho más elevado de hombres casados que de mujeres casadas no es suficiente para concluir que su concesión implica una infracción de la Directiva» (FJ 18).
[17] Sobre este fenómeno, PUMAR BELTRÁN, N., op. c it., p. 284 y ss.
[18] Sobre los principios que han de presidir el sistema de Seguridad Social según el art. 41 CE, vid., por todos, PUMAR BELTRÁN, N., «La igualdad ante la ley en el ámbito de la Seguridad Social», Aranzadi, Pamplona 2001, pp. 53 y ss.
[19] Especialmente detallada la argumentación en STC 88/2005, citada, en un caso de diferenciación de trato entre religiosos y religiosas de la Iglesia Católica secularizados a efectos del cómputo de sus cotizaciones a efectos de jubilación. En la misma línea, STC 39/92, de 30 de marzo; STC 74/88, y una «larga serie de sentencias posteriores», como califica a la vicisitud judicial el propio TC (STC 172/88, de 3 de octubre). Todas ellas en relación de especificidades del Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos.
[20] Sostiene la STC 377/93 que «las SSTC 39/1992, 184/1993 y 268/1993 han precisado que esta doctrina no puede aplicarse de manera automática a todos los supuestos de confluencia o concurrencia de regímenes jurídicos dispares, porque ello equivaldría a dejar al arbitrio del legislador o del Gobierno la eficacia del principio de igualdad, cuya aplicación podría verse excluida por el simple procedimiento de crear sistemas legales distintos que actuarían como justificación de tratamientos diferentes, aunque no concurriesen razones sustantivas que los legitimaran. Por consiguiente, debe irse más allá del dato puramente formal de la diversidad de ordenamientos jurídicos y comprobar si desde una perspectiva material esa diversidad responde a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y congruentes, constituyen suficiente justificación del tratamiento desigual, si bien en estas hipótesis la aplicación del principio de igualdad presenta la peculiaridad de sufrir una especie de inversión en la carga alegatoria, pues corresponde al demandante acreditar la falta de razonabilidad del trato desigualitario que denuncia, a diferencia de las discriminaciones producidas en el ámbito de un mismo régimen legal en que incumbe a quien defiende su constitucionalidad ofrecer la existencia de una justificación objetiva y razonable. Este análisis resulta insoslayable si se piensa, además, que la fragmentación del sistema en Regímenes es una de las causas fundamentales de la desigualdad en su acción protectora» (FJ 3). Fundamentación que no impide con posterioridad desestimar el recurso.
[21] STC 377/93, citada, FJ 4.
[22] Auto del Pleno del TC 367/2003, de 13 de noviembre. La STC 19/82, de 5 de mayo, en relación con una pensión de viudedad es la excepción a esta regla.
[23] Resultan esenciales las SSTC 103 y 104/1983, de 22 de noviembre.
[24] En una línea semejante se sitúa la STC 16/95 en relación con la legitimidad constitucional del establecimiento de edades diferenciadas de jubilación voluntaria para hombres y mujeres. Un amplio comentario de la misma en PUMAR BELTRÁN, N., op. cit., pp. 315 y ss.
[25] Seguida en materia análoga por las SSTC 49 y 50/2005, de 14 de marzo.
[26] De hecho, ambas hacen especial hincapié en el argumento del juego del principio contributivo, siendo de pasada la referencia al argumento de discriminación indirecta por razón de sexo. Sirvan de ejemplo estas palabras de la STC 492005 cit., FJ 3: «Este Tribunal en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2045-1998, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra, ya declaró inconstitucional y nula esta concreta previsión, aunque referida en aquel caso al párrafo segundo del art. 12.4 de la LET, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada al mismo por el art. 1.3 del Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida (BOE de 17 de mayo), «en cuanto establece que para determinar los períodos de cotización de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas». Se argumentó al efecto «que el principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca (como lo hace en la norma cuestionada) que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa. Pero lo que no aparece justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, diferenciación, por tanto, arbitraria y que además conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial (...)» (F. 8). Ello, a su vez, comporta una discriminación indirecta por razón de sexo por cuanto la regulación «afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras» (ibidem). Por tanto, en la medida en que esta concreta previsión ya ha sido declarada inconstitucional por este Tribunal por vulnerar el derecho a la igualdad ante la Ley (art. 14 CE) y que dicha previsión es la que ha determinado la denegación de la pretensión de la recurrente debe concluirse, sin necesidad de mayores argumentos, que en el presente caso ha de otorgarse el amparo solicitado por vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley». Sobre la sentencia comentada en el texto y sus consecuencias, vid. FERRADANS CAMARÉS, C., «Las persistentes inadaptaciones de la acción protectora de los trabajadores a tiempo parcial», Temas Laborales, num. 83, 2006, pp. 120 y ss.
[27] Un análisis más detallado de estas normas, en CASTRO ARGÜELLES, MA, «Igualdad de trato en materia de Seguridad Social», en GARCIA MURCIA J (coord) «La transposición del derecho social comunitario en el ordenamiento español», MTAS, Madrid 2006, pp. 693 y ss.
[28] Sobre la consolidación de la noción de maternidad como situación protegida vid., GARRIGUES JIMÉNEZ, A., «La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de Seguridad Social», CES, Madrid, 2004, pp. 167 y ss y 221 y ss.
[29] Sobre la dimensión de Seguridad Social de esta ley, vid., FERNÁNDEZ LÓPEZ, MF, «La dimensión laboral de la violencia de género», Bomarzo, Albacete, 2004.
[30] Vid. con alcance específico en materia de SS, los RRDD 1452/2005, de 2 diciembre, y 1335/2005, de 11 noviembre.
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