La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del género en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán y el Tribunal Constitucional Español

AutorMagdalena Lorenzo Rodríguez-Armas
CargoUniversidad Carlos III
Páginas183-194

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I Introducción

Este trabajo pretende abordar el estudio de la jurisprudencia constitucional española sobre derecho a la igualdad y principio de no discriminación por razón de sexo, introduciendo una perspectiva comparada que toma como referente el estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán 12, en adelante BVerfG, con el objeto de analizar y detectar las posibles influencias y paralelismos de las líneas argumentativas de ambos tribunales.

Nuestro Alto Tribunal, en su tarea de intérprete supremo sobre la aplicación que los tribunales ordinarios realizan del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE y de orientación en aquella tarea a la consecución del dictado de la igualdad material del artículo 9.3 CE, ha seguido claramente otras líneas avanzadas por tribunales constitucionales de nuestro entorno. En una primera aproximación desde esta perspectiva comparada es sorprendente comprobar cómo la doctrina de un tribunal relativamente joven, el TC español, no alcanza la treintena de años de funcionamiento, llega incluso a posicionarse a través de su doctrina en el mismo nivel de interpretación de este derecho y del principio antidiscriminatorio mencionado que otras jurisdicciones constitucionales, como la alemana. Lógicamente, hay que tener presente el telón de fondo que propicia la legislación de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han determinado, a su vez, una trayectoria unificadora que ha Page 184 repercutido claramente en la doctrina de los tribunales de los Estados miembros 3.

El estudio del conjunto de sentencias que conforman esa línea o trayectoria de la doctrina de los dos altos tribunales permiten establecer un cierto paralelismo, decíamos, en las respuestas jurisdiccionales-constitucionales a los casos concretos de desigualdad entre hombres y mujeres y de discriminación por razón de sexo, salvando, claro está, las distancias de los contextos estatales y de los momentos históricos diferenciados en que ambos desarrollan dichas líneas doctrinales.

II El Tribunal Constitucional Federal alemán y la igualdad de derechos entre hombres y mujeres (Gleichberechtigung)

El BVerfG alemán, con más de medio siglo de funcionamiento, inicia su andadura en un contexto de posguerra mundial, especialmente Page 185 grave en su país, como consecuencia del genocidio perpetrado por el nacionalsocialismo. La Constitución de la República Federal Alemana de 1949 (en adelante GG) establece su voluntad de servir a la paz del mundo (Preámbulo), y sitúa, como eje central de su ordenamiento jurídico, la dignidad (intocable) de la persona (art. 1 (1) GG) 4. En el mismo precepto recoge los derechos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la libertad y de la justicia (art.1 (2) GG). Y lo cierra estableciendo la aplicabilidad directa de los derechos que recoge a partir del artículo 2 y la vinculación a los mismos de la legislación, del poder ejecutivo y de la jurisprudencia (art. 1 (3) GG).

La igualdad se regula en su artículo 3, que recoge el derecho a la Igualdad formal y material y el principio de no discriminación por razón de género (primera de las causas expresamente prohibidas por el art. 3 GG) (art. 3 (1), (2) y (3) GG) 5. Una primera sentencia significativa en el contexto alemán respecto al artículo 3 GG es la Sentencia de 18 de diciembre de 1953 sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el ámbito del Derecho Civil (matrimonio y familia), en la que el Tribunal alemán manifestó la cualidad jurídica del art. 3.2 GG y su aplicabilidad directa (Drittwirkung der Grundrechten); todo ello en virtud del artículo 117.1 GG, según el cual la legislación contraria al 3.2 seguiría vigente a la entrada en vigor de la Page 186 Constitución hasta su adecuación a la misma, que en ningún caso podría superar la fecha del 31 de marzo de 1953. En virtud de esta cláusula y, como ya en el momento constituyente se constató en relación a la inconstitucionalidad que sobrevendría a parte del Código Civil alemán (BGB) 6, el ordenamiento jurídico debía ajustarse al dictado del artículo 3.2 GG. A partir de ahí se abre una línea jurisprudencial particular que no es objeto aquí de exposición 7. Sí cabe, no obstante, recoger como significativas en dicha línea tres conjuntos de resoluciones que abarcan tres fases o períodos de doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán bien definidas. Una primera fase se corresponde con los años 50-60 e inicia la jurisprudencia denominada «equiparadora». En esta fase el Tribunal alemán partía de la consideración de la existencia de una diferencia natural entre hombres y mujeres (natürlichen Unterschieden), que permitía establecer excepciones al precepto jurídico de Igualdad de derechos (art.3.(2) GG) sobre la base de diferencias objetivas naturales o funcionales (objektiv biologischer und funktionaler (artbeitsteiliger) Unterschiede). Son relevantes, entre otras, las sentencias que reconocen la «diferente manera de ser de la mujer» (Andersartigkeit) (BVerfGE 3, 225); sobre el derecho de decisión última del padre sobre la educación de los hijos, así como el derecho de tutela a su favor (BVerfGE 10,59); la sentencia sobre preferencia del varón en la herencia de los predios rurales (BVerfGE 15,337), entre otras 8.

Una segunda fase con los 70-80, que coincide con los movimientos feministas y que da el paso hacia la denominada jurisprudencia «compensadora». Se dictan sentencias en las que el BVerfG enfatiza cada vez más la Igualdad entre hombres y mujeres. La división de Page 187 roles entre hombres y mujeres «no se justifica ya con diferencias naturales o por la otra forma de ser de hombres y mujeres. Hasta mediados de los 80 el tribunal va corrigiendo la discriminación directa persistente en el ordenamiento jurídico, en relación al derecho de nacionalidad y apellido familiar (BVerfGE 37, 217 y 48,327). Frente a estas sentencias, aún de corte equiparadota, se suman las que abren la corrección de las denominadas medidas paternalistas o falsamente protectoras. Son relevantes aquí, entre otras, la sentencia sobre pensiones de viudedad (BVerfGE 39,169) y la sentencia sobre el día laboral libre que se concedía sólo a mujeres para realizar el trabajo del hogar (BVerfGE 52, 370).

Una tercera fase que abarca los años 90 en la que se introduce la posibilidad de la adopción de las denominadas medidas de «acción positiva» para remover la desigualdad real; es significativa aquí la sentencia sobre trabajo nocturno (BVerfGE 85, 191), en la que el BVerfG establece la necesidad de interpretar el artículo 3.2 (Igualdad de derechos entre hombres y mujeres-Gleichberechtigung) no sólo en el sentido de eliminar la desigualdad formal, sino la real, y en consecuencia la necesidad de interpretarlo acomodándolo a la realidad social del momento 9. Finalmente, se habla ya en la doctrina alemana de una cuarta fase, que abarca desde finales de los años 90 y 2000 en adelante 10.

III El Tribunal Constitucional español y el derecho a la igualdad y principio de no discriminación por razón de sexo
3.1. Criterios de interpretación

El objetivo principal de la doctrina en una primera fase de funcionamiento del TC, año 79, a finales de los 80, es garantizar no sólo ya Page 188 como intérprete supremo ex art. 1 LOTC de la Constitución, sino, además, como garante último, en el nuevo Estado Constitucional surgido el 29 de diciembre de 1978, los valores superiores y los principios fundamentadores del orden político y de la paz social (Título Preliminar y I CE). Esto trasladado al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 14 más sección 1.ª del Cap.II del Título I) se traduce en la puesta en práctica de la eficacia de los derechos frente a los particulares (Drittwirkung der Grundrechten) y la afirmación de su carácter vinculante y consiguiente aplicabilidad...

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