Igualdad, diferencia, proporcionalidad
| Autor | Jorge Alguacil González-Aurioles |
| Cargo del Autor | Prof. Contratado Doctor de Derecho Constitucional. UNED |
| Páginas | 57-77 |
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Como es conocido, al aplicar el derecho fundamental a la igualdad la jurisdicción constitucional, de una u otra forma, con mayor o menor intensidad, hace uso del principio de proporcionalidad; tanto para amparar directamente a los ciudadanos como para controlar al legislador. Quizá por ello convenga analizar con cierto detalle el sentido de esta cláusula. Y para ello nos serviremos de la aproximación a uno de los países en el que la dogmática sobre los derechos fundamentales ha adquirido su mayor esplendor, Alemania; y en el que justo por ello los debates acerca de su diferente aplicación han sido más intensos. Ahora bien, debemos partir en primer lugar de la diferencia entre ambos conceptos; no son idénticos ni deben confundirse, aunque están recíprocamente imbricados: el juicio de la igualdad exige en cuantiosos casos el uso de la proporcionalidad 1. Comenzaremos analizando el concepto de la proporcionalidad, su origen histórico y el alcance de su aplicación. Sólo entonces estaremos en condiciones de exponer las diversas objeciones a su aplicación, centrándonos en las desarrolladas, como hemos señalado anteriormente, en Alemania (3). De la procedencia o improcedencia de tales críticas y de su asunción o rechazo por la jurisdicción constitucional dependerá en definitiva el alcance efectivo del derecho fundamental a la igualdad (4)
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Como hemos observado anteriormente, la igualdad y la proporcionalidad no son idénticos; Peter Lerche los diferencia claramente. La igualdad supone una comparación de medidas (Fallvergleich); la proporcionalidad se reduce a controlar una sola medida (Einzelfall); la proporcionalidad (en su dimensión negativa, como la concibe Lerche, Übermassverbot) parte de la genérica prohibición de arbitrariedad (y en ese sentido encontraría una conexión con la igualdad) pero culmina examinando específicamente una medida concreta.
Ciertamente, la igualdad puede imponer también la necesidad de tratar de forma diferente situaciones desiguales, y ello convertir en imprescindible el control específico de una medida concreta; más sólo las diferencias más flagrantes permiten realizar tal actividad. Krauss concibe también de forma diferenciada ambos principios; la igualdad impone una comparación entre diferentes hechos, la proporcionalidad una confrontación entre los medios empleados y el objetivo deseado de una medida concreta2. Incluso la aplicación del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad, como observa entre nosotros Gavara de Cara, es materialmente distinta a su aplicación cuando controla al legislador limitador de los derechos fundamentales. Aquí el principio de igualdad permite el ejercicio de un control sobre la diferenciación introducida por la norma jurídica. Las medidas de control son así fundamentalmente distintas: el principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales se mueve en un plano de estricta constitucionalidad; al aplicar la proporcionalidad para controlar el principio de igualdad se comparan dos normas infraconstitucionales. Sin embargo, reconoce Gavara de Cara que la estructura de ambas aplicaciones del principio de proporcionalidad son idénticas; únicamente cambia la medida de examen3.
En cualquier caso, conviene tomar conciencia de que mientras que el control de la igualdad, por ejemplo, por medio de la arbitrariedad deja al legislador un campo amplio de actuación, su aseguramiento a través de la proporcionalidad es más estricto e intenso4. Éste es precisamente el camino desarrollado en Alemania: se empieza aplicando la proporcionalidad exclusivamente para controlar las limitaciones a los derechos de libertad, y sólo posteriormente se aplica el mismo esquema a la cláusula de la igualdad del artículo 3 LF. Y esto, lógicamente, redunda en un control más
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intenso de la igualdad; así lo hace ver Hesse5. La relación entre proporcionalidad y principio de igualdad, tras la nueva jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, es clara: la proporcionalidad forma parte del juicio de igualdad; la igualdad, por el contrario, no se aplica en el juicio de proporcionalidad. Ciertamente, la diferenciación realizada inicialmente por Peter Lerche es certera.
El control en España del principio de igualdad se ha articulado a través del denominado juicio de razonabilidad, que consta de dos premisas. En primer lugar ha de verificarse el tratamiento desigual. En segundo término, ha de comprobarse que tal comportamiento desigual obedece a causas justificables y es por lo tanto constitucionalmente admisible; aquí se aplica el principio de proporcionalidad. El test de la razonabilidad exige, en definitiva, que la diferenciación persiga un fin constitucionalmente admisible, así como que exista una adecuación entre dicha medida y el fin.
Este esquema se aplica con anterioridad al uso del principio de proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales. Ahora bien, la incorporación de la proporcionalidad en la jurisprudencia de control al legislador limitador de los derechos fundamentales lleva a integrarlo también como parámetro de control del principio de igualdad. Nuestro máximo intérprete constitucional ha empleado la proporcionalidad para realizar el test de razonabilidad; lo aplica en orden a constatar si una medida ha generado un trato diferenciado conforme al artículo 14 CE. El Tribunal Constitucional español aplica realmente sólo la proporcionalidad en sentido estricto una vez que ha comprobado la razonabilidad. Jiménez Campo, no obstante, propone un control menos intenso de la igualdad, asemejándolo a la primera jurisprudencia alemana6. El Tribunal Constitucional español ha desarrollado en varias sentencias las tesis defendidas por Jiménez Campo y ello ha redundado en una merma de las posibilidades de aplicación de la proporcionalidad7.
En otras resoluciones ha aplicado sin embargo con mayor intensidad el juicio de igualdad; por ejemplo, en la STC 154/2006 usa expresamente el principio de proporcionalidad para justificar así un control más intenso de las diferenciaciones de trato que prohíbe expresamente el artículo 14 CE. Diferencia así entre el principio genérico de igualdad, que impone exclusivamente un juicio de razonabilidad, y las prohibiciones expresas de discriminación que contiene el precepto, que impone un juicio más severo. Así, "el principio de igualdad no solo exige que la diferencia
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de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida"8. Y es cierto que las generales prohibiciones de discriminación son más que un precepto de igualdad, "pero también es evidente que en ocasiones la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas"9.
Parece así que nuestro supremo intérprete constitucional hace uso de la proporcionalidad para aplicar el derecho fundamental de igualdad, al menos para controlar la no aplicación de las prohibiciones expresas de discriminación que impone el artículo 14 CE. Quizá por ello tenga sentido, como dijimos anterior-mente, examinar, de forma breve por conocida, el sentido de la proporcionalidad y su origen histórico.
El principio de proporcionalidad no es más que una pieza de un sistema mayor, en el que se enmarca y al que pertenece; la noción de proporcionalidad es propia de la filosofía y las ciencias sociales y se ha desarrollado a lo largo de la historia del pensamiento de la humanidad. La proporcionalidad es en realidad una obviedad; responde a lo prescrito en el refranero español: "no se pueden matar moscas a cañonazos" (en alemán, man soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen)10. Por eso lo podemos encontrar en todos los ordenamientos jurídicos, si bien no bajo el específico nombre de proporcionalidad. Este principio se encuentra en estrecha relación con la aspiración de todo ordenamiento jurídico: el derecho justo se expresa en la proporción adecuada. En este sentido, el lenguaje empleado despliega un papel no menor. Observa así Hirschberg cómo se han usado diferentes términos para controlar al legislador limitador de los derechos fundamentales: necesidad (Notwendigkeit), prohibición de exceso (Übermassverbot), ponderación (Abwägung), proporcionalidad (Verhältnismässigkeit). No ha existido unanimidad en el empleo y se han usado indistintamente, pero el término más empleado ha sido el de proporcionalidad. Y ello no obedece a una casualidad: tiene mucho que ver con la potencialidad del término proporción. ¿Quién va a desear un Derecho no proporcionado11
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Está considerado el control más antiguo de la intervención estatal y combina elementos de la justicia del caso concreto, de la lógica en la moderación del poder y de la carga o deber de motivar que incumbe al Estado12. Esta tradición llega al Estado liberal que emplea la proporcionalidad como técnica de control del poder; la usa a modo de garantía de la libertad frente a los poderes públicos. El nuevo Estado liberal asume como función básica la conservación de la paz y de la seguridad interna y externa. En este contexto, la jurisprudencia contribuye a crear un Derecho administrativo llamado a disciplinar en clave jurídica la intervención pública. Se trata de una técnica nacida en el Derecho Administrativo, en materia de policía en Alemania; es obra, en concreto, de la jurisprudencia contenciosoadministrativa de la Prusia del siglo XIX. Al controlar la intervención policial sobre los individuos se diferencia entre la posibilidad de...
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