La igualdad en el Derecho de familia marroquí y español: estudio comparativo de la normativa jurídica de filiación y de la autoridad parental

Autor:M.ª Dolores Casas Planes - Petronila García López
Cargo:Profesoras de Derecho Civil. Universidad de Jaén
Páginas:1253-1337
RESUMEN

La peculiaridad que reviste el Derecho de familia marroquí reside en el hecho de ser un Derecho confesional, e inserto en un ortodoxo Derecho islámico. De tal modo, que la aprobación y entrada en vigor el 5 de marzo de 2004 en Marruecos del nuevo Código de Familia, más conocido como nueva mudawwana, ha supuesto un hito en la evolución y adaptación de la ley musulmana a criterios internacionales,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción
I 1. Delimitación del objeto de estudio

La necesidad de amparo de todo menor de edad deriva de su propia condición de menor, alcanzando su exponente máximo en los casos en que los padres, bien fallezcan, estén inmersos en alguna crisis matrimonial, o incumplan sus deberes paterno-filiales y provoquen en su hijo una situación de riesgo o desamparo.

Al respecto, en un primer momento, este trabajo se dirige a abordar la situación jurídica de la minoría de edad, en especial su capacidad, tanto en el Derecho español como en el marroquí, haciendo especial referencia a la capacidad del menor para casarse, al ser un supuesto en el que se constata el desfase entre la regulación teórica y la práctica (II). Para dar paso, en una segunda parte, a indagar en la institución jurídica base que ambos derechos han creado para proteger al menor de edad, ya sea la patria potestad del

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Derecho español, como la wîlaya o tutela del padre en el Derecho marroquí; precedido del estudio del prius lógico en el que se basa dicha representación legal, la filiación paterna y materna. En este apartado destacaremos las diferencias que existen en ambos Ordenamientos jurídicos, sobre todo, en lo que a la protección del menor extramatrimonial se refiere (III). En esta materia, y por seguir una división sistemática que nos ayude a ir analizando todos los mecanismos de protección, diferenciamos, por un lado, los derechos o la protección del menor durante la vida conyugal de sus progenitores (III.1). Y, por otro, los derechos de aquél, y a veces los de la madre, cuando dicha vida conyugal se rompe, en concreto las peculiaridades que va a revestir, tanto la custodia como la hadana, respectivamente, del Derecho español y marroquí, como la pensión de alimentos en ambas regulaciones (III.2).

Asimismo, y en último lugar, trataremos la protección del menor ante el fallecimiento y abandono de los padres del menor de edad y del menor emancipado, a través de la tutela del Derecho español, y la tutela testamentaria y dativa del Derecho marroquí (IV); dejando al margen del objeto de este trabajo, por su extensión, el estudio de la protección del menor abandonado, en riesgo o desamparo, a través de la figura, entre otras, del desamparo en el Derecho español y de la Kafala en el Derecho marroquí.

Una vez delimitado el objeto del estudio, queremos poner de manifiesto, además del difícil acceso a la legislación, jurisprudencia y doctrina marroquí junto a la dificultad del idioma para llevar a cabo el análisis comparativo descrito, que el análisis que acometemos del Derecho marroquí lo intentamos llevar a cabo con el ánimo de poder comprender mejor, o discernir las luces y sobras, de las nuevas disposiciones introducidas en el Derecho marroquí respecto a la capacidad del menor, y a la filiación jurídica y autoridad parental, abarcando, por tanto, el presente estudio parcelas del Derecho privado de la persona y de la familia.

I 2. El paradigma de la libertad en el cambio del derecho de familia marroquí. La importancia del movimiento femenino en su evolución

En relación a la materia de estudio apuntada en el epígrafe anterior, se ha de precisar, desde el marco más general que encuadra el mismo, que a nivel internacional, la igualdad entre hombres y mujeres ante el matrimonio quedó reconocida con meridiana claridad en el artículo 16 de la Declaración Universal de los

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Derechos Humanos de 1948; derecho que deberá ser garantizado por los Estados, tal y como establece el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, firmado por Marruecos el 3 de mayo de 1979.

Incluso de una forma específica y refiriéndose a las mujeres, el artículo 1.f de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 reza que: «Los Estados asegurarán (...), en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: los mismos derechos y responsabilidades respecto a la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos». Al respecto, y aunque Marruecos accediera a la Convención como Estado parte (22 de junio de 1993), hay que precisar que aquél deja constancia de una serie de reservas a dicho pacto; en concreto, las referidas a la igualdad entre hombres y mujeres ante sus derechos y responsabilidades en el matrimonio y en el ejercicio de la autoridad parental, sobre la base del respeto a la Sharía o Ley islámica, mandato divino que deben seguir los buenos musulmanes 1, y de la influencia de la estructura patriarcal enraizada en la cultura marroquí que otorga distintas funciones al hombre y a la mujer en la sociedad 2.

Es oportuno, por tanto, recoger desde el inicio del trabajo que la peculiaridad que reviste la normativa marroquí sobre la materia reside en el hecho de que sus normas se enraízan o se basan, tanto en el Corán y la Sunna, esto es, respectivamente, en la palabra divina y su interpretación o precisión por las palabras del profeta 3; como en la Idjimà (o las fuentes auxiliares de los textos de los jurisconsultos musulmanes o ulemas que interpretan aquéllas y que pertenecen a las cuatro Escuelas Malékita, Hanafite, Chafeite y Hanbalite); y en la Qiyas que es el razonamiento lógico individual o analogía por el cual puede deducir una regla religiosa, moral o jurídica a partir de otra planteada por el Corán o la Sunna. Al respecto, es la doctrina malekita (perteneciente a los sunnita) la que rige en Marruecos (fundada por Malik ibn Anas Ibn Shafi, y exten-

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dida en los países del oeste de África) 4, tal y como lo atestigua el tenor literal del artículo 400 CFM al rezar: «en todo lo que no sea objeto de regulación expresa en un texto de la presente Mudawana, hay que referirse a la doctrina malekita» 5; lo que ha sido objeto de crítica por la propia doctrina del país teniendo en cuenta que dicho rito data de una antigüedad de quince siglos.

En concreto, dicha doctrina o derecho de familia en el Islam no es ni más ni menos, nos dice Mounir, que el conjunto de costumbres aplicadas en el seno de la tribu Koreichite (tribu del Profeta) y que el Corán ha humanizado 6, por motivos tales como la importancia de la familia en la transmisión de los valores religiosos, la carga moral que desde siempre han tenido las relaciones sexuales y su traslado a la determinación paterno-filial. Es cierto, entonces, que a diferencia de otras religiones, el Islam no ha sufrido una gran evolución, especialmente, en lo referente al fuerte vínculo que une al poder civil con el religioso, el cual llega hasta tal punto que, en múltiples ocasiones, las limitaciones entre uno y otro no llegan a distinguirse nítidamente 7. Tal y como explicita el artículo 6 de la Constitución del reino marroquí, el Estado alauí posee un carácter teocrático dado que: el Islam es la religión del Estado que garantiza a todos el libre ejercicio de los cultos. Motivo, éste, por el que el propio Derecho de Familia es confesional, inserto en un ortodoxo Derecho islámico.

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En consecuencia, como nos explica Quiñones Escámez, a pesar de que los textos constitucionales se proclame la igualdad política entre hombres y mujeres, la mujer continúa en una situación de clara desventaja, fundamentalmente en lo que respecta a la institución familiar 8.

No obstante lo dicho hasta ahora, creemos con parte de la doctrina que de lo que se...

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