La igualdad en el ámbito judicial comunitario

La Declaración de Sentimientos que en 1948 realizaron las mujeres americanas en la reunión en Séneca Falls, Nueva York, supuso el primer escalón para conseguir que las mujeres puedan llegar a participar en la sociedad, como titulares de derechos en igualdad con los establecidos para los hombres.

La Declaración de Derechos Humanos -1948- afirma que no puede existir desigualdad entre las personas en función de su sexo.

La Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (ONU), es una Carta de Derechos específica de las mujeres. Los gobiernos que la ratifican se comprometen a tomar las medidas adecuadas para que las mujeres gocen de los mismos derechos y libertades que los hombres.

La IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995 (ONU), aprobó la Plataforma para la Acción que incluye 362 apartados con objetivos y medidas concretas para potenciar a las mujeres, conteniendo una descripción de los problemas más relevantes y estableciendo las áreas que considera como prioritarias, entre las que se encuentran: 1) El "género": diferenciando este concepto del de sexo. 2) El "mainstreaming": incorporar los temas de mujeres en todas las políticas, programas y acciones que llevan a cabo los distintos gobiernos. 3) El "empowerment": empoderamiento o potenciación de las mujeres, como requisito indispensable y previo para alcanzar el desarrollo de los pueblos.

Igualmente, en el ámbito comunitario, la Unión Europea creó en 1982, un Comité Con-Page 228sultivo para la Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres, que asiste a la Comisión Europea en la elaboración y realización de su política de fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres¹.

En esta línea, la Unión Europea ha venido realizando cuatro Programas de Acción Comunitaria para la Promoción de la Igualdad de Oportunidades. En el IV Programa, que es posterior a la IV Conferencia Mundial de la Mujer de Pekín, incluyó el objetivo de integrar la igualdad de oportunidades en todas las políticas y acciones realizadas en el ámbito comunitario, esto es, el mainstreaming o perspectiva de género, entre las que se encuentra la de fomentar la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en la toma de decisiones. En este contexto se inscribe la Recomendación del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, relativa a la participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos de toma de decisión²; la Decisión nº 2000/407/CE de la Comisión, de 19 de junio de 2000, relativa al equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y grupos de expertos creados por la Comisión³ y la Resolución del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar⁴.

Page 229

En la actualidad, mediante la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, se está desarrollando el Plan de Trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres 2006-2010⁵. En el Plan de trabajo se han establecido un total de seis áreas prioritarias de actuación, destacándose, entre otras, la relativa a la misma representación en la toma de decisiones⁶. Por último, el Informe sobre Igualdad entre hombres y mujeres 2006, presentado por la Comisión Europea, analiza los cambios logrados, los retos a los que hay que hacer frente y las orientaciones estratégicas que han de seguirse, y se examina la cuestión de la conciliación entre el trabajo y la vida privada⁷.

Con amparo en el antiguo artículo 119 del Tratado de Roma, las Comunidades Europeas han creado, en el ámbito del empleo, un acervo normativo sobre igualdad de oportunidades y de trato de gran amplitud e importante calado. Las dos últimas Directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, de reforma de la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y sus suministro, obligan a los Estados miembros a tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades en su ámbito laboral de aplicación.

Asimismo, obligan a regular los derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, previendo medidas destinadas a eliminar las discriminaciones y a corregir, tanto en el sector público como en el privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.

Con anterioridad a estas dos Directivas, la Decisión del Consejo 95/593/CEE, de 22 de diciembre de 1995, relativa a un programa de acción comunitaria a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (1996-2000), establece expresamente, que su finalidad es la de "promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus respectivas competencias".

Page 230

Este principio fue elevado, en el Tratado de Ámsterdam, al Derecho originario, al definir los fines de la Comunidad, en el artículo 2. Allí, entre otros, se incluye el de la "igualdad de trato entre el hombre y la mujer".

Del mismo modo, en el artículo 3, apartado 2, se dice que "en todas las acciones contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad", dejando claro que el fin de la igualdad no se alcanza a través de una o varias acciones específicas, sino a través de su integración en todas las acciones.

Podemos definir el término "Políticas de Igualdad" como un conjunto de medidas políticas diseñadas e implantadas con el objetivo de corregir los desequilibrios existentes y, explicables en función del género, para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres.

El principal instrumento y la forma de articular las políticas de igualdad, desde el sector público, han sido los Planes de Igualdad. Los cambios en el enfoque y planteamiento de las políticas de igualdad en los últimos años han venido ligados a una necesidad de cambiar el discurso y de dotar a esta políticas de nuevos instrumentos metodológicos. Las políticas de igualdad han pasado, gradualmente, de ser un medio para eliminar la discriminación que sufrían las mujeres, por su desventaja, considerada "natural", respecto de los hombres, a convertirse en acciones integradoras que van más allá de la consideración aislada del problema, para pasar a estimarlo como un problema social que exige la corresponsabilidad de hombres y mujeres. En esta línea y a raíz de la Conferencia de Beijing (1995), hay un cambio en el enfoque de estas políticas, al entrar en juego una nueva estrategia: el mainstreaming, también conocido en castellano por el término transversalidad de género, que supone respetar el principio de igualdad en todas las políticas, programas o medidas, en cualquier ámbito, a todos los niveles y en todas su fases, para evaluar los efectos que pueden tener para ambos sexos, teniendo en cuenta sus posiciones diferentes en la sociedad. Se trata, de incorporar la perspectiva de género en todas las políticas, de forma transversal. De esta forma, la transversalidad constituye una herramienta más, que complementa a las acciones positivas.

Junto a la estrategia de transversalidad, es fundamental abordar el otro tipo de estrategia dirigida al empoderamiento de las mujeres, a través de las políticas específicas de igualdad. Realidades como la desigual participación de mujeres en puestos de decisión política, económica y social o la violencia doméstica de género siguen evidenciando la escasa capacidad de decisión y autonomía de las mujeres en distintos ámbitos.

Con el Tratado de Niza de diciembre de 2000, factor del proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, se diseñó una nueva arquitectura para la institución judicial comunitaria. Ésta, integrada hasta ahora por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -TJCE (en sentido estricto) y el Tribunal de Primera Instancia -TPI-, en cuanto tribunal "agregado" a aquél. El TPI queda configurado por el Tratado de Niza, al menos con carácter potencial, como el órgano jurisdiccional comunitario de Derecho común (arts. 220 y 225 TCE). Se introduce en el Tratado una previsión que permite la creación de Salas jurisdiccionales, que se configuran como órganos agregados al TPI (arts. 220 y 225 A TCE). Y, se opera una transformación esencial del TJCE: de órgano jurisdiccional de Derecho común (sólo asistido por un tribunal Page 231 agregado, el TPI) en un verdadero órgano supremo de la jurisdicción comunitaria. En todo caso, conviene resaltar, que el Tribunal de Justicia sigue siendo una Institución jurisdiccional única; eso sí, pasa a comprender un doble grado de jurisdicción "necesario" (y ya no sólo constitucionalmente facultativo, como sucedía hasta ahora: TJCE y TPI) y un nuevo tercer grado jurisdiccional "facultativo" en la base del sistema judicial comunitario: las Salas jurisdiccionales. Éstas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 225 A TCE, "el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Tribunal de Justicia o a petición del Tribunal de Justicia y previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión, podrá crear Salas jurisdiccionales encargadas de conocer en primera instancia de determinadas categorías de recursos interpuestos en materias específicas". A tal fin, el Consejo, mediante la Decisión 2004/752/CE, creó el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea. Este Tribunal, que agrega al TPI, será competente para resolver en primera instancia los litigios entre las Comunidades y sus agentes en virtud del artículo 236 del Tratado CE y del artículo 152 del Tratado CEEA, incluidos los litigios entre cualquier órgano u organismo y su personal respecto de los cuales se haya atribuido competencia el Tribunal de Justicia.

En el ámbito judicial, se puede observar la segregación vertical. La judicatura es una profesión claramente feminizada, pero los porcentajes bajan en los órganos judiciales de instancias superiores. ¿Es de aplicación el principio de representación equilibrada en el ámbito judicial comunitario?

Para intentar dar una respuesta a este interrogante, se hace necesario acudir a la propia jurisprudencia comunitaria. En efecto, el artículo 4.2 de la Directiva 76/207/CEE, que permitía algún tipo de medidas de acción positiva, podía servir de base para la aplicación del principio de representación equilibrada. Así lo ha reconocido el TJCE al señalar que los criterios de mérito y capacidad pueden modularse con otros como el principio de representación equilibrada. Sin embargo, la conocida sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, consideró que el precepto de la Directiva había de ser interpretado en sentido estricto y, por ello, consideró incompatible con el Derecho Comunitario una normativa alemana que, a juicio del Tribunal, suponía una aplicación automática de la preferencia de la mujer en derogación del principio de la igualdad de trato, considerando así el precepto de la Directiva no como proyección en concreto sino como una excepción del artículo 1 de la propia Directiva. Llamativamente, la sentencia Kalanke fue objeto de una Comunicación interpretativa de la Comisión (de 27 de marzo de 1996) y dio lugar a una cierta rectificación o modulación, en la sentencia Marshall, de 27 de marzo 1996, en la que el TJCE reconoce que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE, responde a "la tendencia a promover preferiblemente a los candida-Page 236tos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y la capacitación de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera".

En el marco de la versión originaria de la Directiva 76/207/CEE, y aun sin entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, que cambia sustancialmente el marco "constitucional" del tratamiento de la igualdad y se aplica ya en la reforma de aquella Directiva por la Directiva 2002/73/CE, la jurisprudencia comunitaria se había mostrado favorable a las medidas preferenciales en un contexto bidireccional o de neutralización de la legislación de igualdad de oportunidades. Así, en el asunto Abrahamsson, sentencia de 6 de julio de 2000, en relación con un concurso público para ocupar una plaza de profesor universitario, en este caso en Suecia, el TJCE señaló que el candidato que pertenezca al sexo infrarrepresentado y que posea las aptitudes suficientes se le concederá la preferencia frente al candidato del sexo opuesto; la norma nacional no vulnera el Derecho Comunitario cuando la diferencia entre las capacitaciones ("entre los respectivos méritos") de los candidatos "no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos".

En el asunto Schonbus, la jurisprudencia comunitaria ha dado un nuevo paso al aceptar una ventaja favorable a los hombres en cuanto a la preferencia vinculada al cumplimiento del servicio militar, en la línea de la neutralización del instrumento del tratamiento diferencial mediante una aceptación de la bidireccionalidad de las medidas correctoras, reconociendo la legitimidad de la medida preferencial desde la perspectiva axiológica respecto a la idoneidad para conseguir la consecución del valor de la igualdad de hecho, entendiendo idóneas las razones que han justificado en el caso el tratamiento preferente.

Teniendo en cuenta la transformación del propio ordenamiento comunitario y la creciente atención hacia el sexo subrepresentado y socialmente en desventaja, la evolución de la jurisprudencia comunitaria está caminando desde la lógica derogación de la regla del principio de igualdad de trato, que caracterizó a la sentencia Kalanke, a la aceptación de la moderación del principio meritocrático, teniendo en cuenta la presencia de una situación institucional de discriminación en perjuicio de un sexo, una delicada tensión entre los efectos de la medida en el grupo y los efectos de la medida en los individuos afectados, exigiéndose, en todo caso, la idoneidad o capacidad para el puesto a ejercer pero relativizando de algún modo el mérito, al integrar en él, por así decirlo, la pertenencia al grupo perjudicado, superando, así, un planteamiento puramente individualista de la tutela antidiscriminatoria y recuperando la dimensión colectiva de la discriminación.

De cuanto antecede, se puede dar respuesta a la pregunta anteriormente formulada, en lo siguientes términos: si bien son legítimas las medidas o acciones positivas encaminadas a promover la igualdad de sexos en el acceso "igual" a la jurisdicción europea, estas no deben contradecir ni la exigencia imprescindible de capacidad, ni un sacrifico excesivo y desproporcionado del principio de representación equilibrada, lo que, en la línea de la propia jurisprudencia comunitaria, requiere reglas abiertas y flexibles para poder considerar las circunstancias de cada caso, permitiéndose no aplicar el criterio por razones justificadas en el supuesto. Lo contrario, esto es, mantener la exigencia rígida de tal principio, plantearía otras cuestiones, además de las ya señaladas en relación con el mérito y la capacidad, tales cómo, ¿serían anulables todos los nombramientos a partir de aquel que saliera del margen de equilibrio?, ¿no podrían aducirse razones análogas para considerar contrarios al principio de "representación equilibrada" los nombramientos efectuados con anterioridad? o, a la inversa, ¿quedarían con-Page 237validados los nombramientos contrarios al principio de referencia en razón de una compensación posterior derivada de nombramientos de personas de distinto sexo?.

¿Es aplicable el meritado principio a los "comités de expertos" o "comités consultivos especializados? En estos casos, parece que debe existir un plus de atención a la especial competencia técnica que debe desplazar en mayor medida a un segundo plano otras razones. Para que no sufra con ello el principio de igualdad y de presencia equilibrada, bastaría referir expresamente al conjunto de comités de expertos o comités consultivos, la necesidad de atender, considerar o tener en cuenta el principio de presencia equilibrada (de forma que la mayor presencia de mujeres u hombres en un determinado comité u órgano podría compensarse con la inversa en otros órganos). La exigencia de composición equilibrada particularizada sobre cada órgano podría tener claros efectos disfuncionales e, incluso, abiertamente contrarios a los principios de mérito y capacidad.

____________________

NOTAS

[1] Este Comité Consultivo fue creado por Decisión 82/43 CEE de la Comisión, de 9 de diciembre de 1981, modificada por la Decisión 95/420/CE de la Comisión, de 10 de julio 1995. Las funciones del comité consisten en asistir a la Comisión en la elaboración y en la realización de su política de fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y en favorecer la comunicación permanente, entre los Estados miembros y las instancias interesadas, de experiencias, políticas e iniciativas en este ámbito. El comité está formado por cuarenta miembros con un mandato de tres años renovable. Comprende por cada Estado miembro, un representante de los ministerios o servicios gubernamentales encargados de promover la igualdad de oportunidades a nivel nacional, designado por su Gobierno, así como un representante de los comités u organismos nacionales encargados específicamente del trabajo de las mujeres y/o de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, nombrado por la Comisión; a nivel comunitario, un total de cinco representantes de las organizaciones de empresarios y cinco representantes de las organizaciones de trabajadores, nombrados por la Comisión a propuesta de los interlocutores sociales. Dos representantes del Lobby de Mujeres Europeas participan en las reuniones del comité en calidad de observadoras; pueden admitirse asimismo, en calidad de observadores, representantes de organizaciones internacionales, profesionales o asociativas, previa solicitud motivada.

[2] El Consejo recomienda a los Estados miembros: "(...)un reparto más equilibrado de las responsabilidades profesionales, familiares y sociales entre las mujeres y los hombres y una participación más equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisión; (...)promover y mejorar la recopilación y la publicación de datos estadísticos que permitan conocer la participación relativa de las mujeres y de los hombres en todos los niveles de los procesos de toma de decisión; (...)prever, crear o desarrollar un conjunto coherente de medidas destinadas a promover la igualdad en la función pública; (...)".

[3] La finalidad que la Comisión pretende con esta Decisión es conseguir una representación equilibrada de hombres y de mujeres en los grupos de expertos y comités que establezca. El objetivo a medio plazo es alcanzar un mínimo de un 40 % de representantes de cada sexo en cada comité y grupo de expertos. En cuanto a los grupos de expertos y comités ya existentes, la Comisión velará por corregir el desequilibrio entre hombres y mujeres tanto al darse la sustitución de los miembros del grupo de expertos o del comité, como al expirar el mandato de los mismos.

[4] Esta Resolución se enmarca en el Consejo Europeo de Lisboa (23-24 de marzo de 2000), que reconoció la importancia de mejorar todos los aspectos de la igualdad de oportunidades, incluidos aquellos que permiten conciliar la vida laboral y la vida familiar. Se señalaba que " (...)La participación equilibrada de mujeres y hombres tanto en el mercado de trabajo como en la vida familiar constituye un elemento indispensable para el desarrollo de la sociedad. La maternidad, la paternidad y los derechos de los niños son valores sociales eminentes que la sociedad, los Estados miembros y la Comunidad Europea deben proteger. (...)El objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, de forma paralela con el objetivo de la participación equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisiones constituyen dos supuestos determinantes para la igualdad de oportunidades.(...) Reforzar las medidas que favorezcan un reparto equilibrado entre los trabajadores "hombres y mujeres" de los cuidados que deben prestarse a los hijos, personas de edad, personas con discapacidad y otras dependientes de ellos; (...)En su calidad de empleadores, se invita a las Instituciones y órganos de Comunidad Europea a adoptar medidas para favorecer la contratación y la promoción profesionales equilibradas de hombres y mujeres, a evaluar periódicamente los resultados de dichas medidas y a hacer publicar los resultados respectivos. (...)-)".

[5] El Plan de Trabajo tiene por objeto hacer avanzar el programa para la igualdad entre hombres y mujeres, Es la continuación de la estrategia marco sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2001-20005).

[6] Se señala expresamente: "(...)Misma representación en la toma de decisiones. La subrepresentación persistente de las mujeres en la sociedad civil, en la vida política y en el alto funcionariado de la administración pública constituye un déficit democrático. Una participación equilibrada puede contribuir a crear una cultura de trabajo más productiva e innovadora. La transparencia en los procedimientos de promoción es un elemento clave. (...)La Comisión creará una red de mujeres de la UE en los puestos de responsabilidad económica y política, y una red de organismos de la UE responsables de la igualdad de género. Trabajará en estrecha cooperación con las ONG y los interlocutores sociales. (...)".

[7] Entre las propuestas de este Informe, cabe señalar: " (...)La adopción por los interlocutores sociales, en el marco del diálogo social europeo, de un marco de actuación para la igualdad entre hombres y mujeres (cuatro prioridades: abordar los roles asignados a los sexos, promover la participación de la mujer en la toma de decisiones, apoyar el equilibrio entre el trabajo y la vida privada y eliminar las disparidades salariales)".

[8] Y vuelve a reiterar en el Documento de reflexión sobre "El futuro del sistema jurisdiccional de la Unión Europea", 2005.

[9] Decisión del Consejo de 18 de enero 2005, sobre las condiciones y modalidades relativas a la presentación y tratamiento de las candidaturas para el nombramiento de jueces del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea.

[10] Los promotores fueron: el Consejo de la Judicatura holandés (Netherlands Council for the Judiciary), el Consejo de la Magistratura belga (Conseil Superieur de la Justice) y el Servicio de Tribunales irlandés (Courts Service).