La identificación en el comercio electrónico.
| Autor | Agustín Madrid Parra |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla |
| Páginas | 3-60 |
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Introducción
A partir de la publicación en España del Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, en el Boletín Oficial del Estado núm. 224, de 18 de septiembre, se empieza a considerar que existe ya soporte legal suficiente para hablar del “DNI electrónico”. Tal expresión puede tener un sentido polivalente, por lo que convendría saber exactamente a qué se está haciendo referencia cuando se utilizan tales términos1.
En una primera aproximación se constata que con tal expresión se está haciendo referencia a la firma electrónica como equivalente del documento nacional de identidad (DNI) en el “mundo virtual”.
El DNI tradicional incorpora la imagen fotográfica del titular y su firma manuscrita.
Permite, pues, llevar a cabo una doble función: identificar a la persona del titular, y acreditar la firma de éste. En unas ocasiones se utilizará el documento a efectos sólo de identificación, y en otras permitirá también comprobar la firma del titular. Desde una perspectiva jurídica, a veces será relevante la identificación física del sujeto; en otras, bastará con la comprobación de que se trata de su firma. Pero los efectos jurídicos de la firma no derivan del DNI, sino de la propia firma original consignada en un determinado documento. Así, la firma manuscrita permite identificar a su autor y se atribuye al mismo el contenido del mensaje, documento o información que ha suscrito.
Los efectos jurídicos en cada caso serán los que correspondan al contenido del concreto
documento, que puede ser de muy variada naturaleza, por ejemplo, una simple nota, una carta, un cheque o un contrato.
Cuando se habla del DNI electrónico, como equivalente de firma electrónica, hay que tener presente que el mismo no permite identificar físicamente al titular. Nada impide que se pueda incorporar un elemento de reconocimiento o identificación física (sea ésta imagen o no). Pero de hecho la firma electrónica, tal cual se está desarrollando, no se ocupa de la imagen o fotografía del sujeto. Posiblemente tampoco sea necesario para las funciones que está llamada a cumplir. Con la expresión DNI electrónico se está más bien haciendo referencia a los efectos de identificación que permite la firma. Se trata de identificar a un sujeto como autor de un documento electrónico. Al igual que en el mundo del papel, no es necesario que el firmante haya elaborado personal y materialmente el documento, sino que por el hecho de la firma se le atribuyen los efectos jurídicos derivados de su contenido.
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El uso de la firma
Es frecuente en nuestra actual organización social la utilización de la firma en documentos tan dispares como pueden ser una simple nota, una carta, un cheque o un contrato. Incluso personas con dificultad, de cualquier índole, para leer o escribir, aprenden a plasmar su firma en un documento. A veces, en último extremo, cuando alguien no puede estampar su firma, se recurre a la huella digital.
Desde un punto de vista jurídico, no se pone tanto el acento en definir qué sea una firma cuanto en los efectos que de la misma se derivan. La firma se ha convertido en un hecho previo o dato fáctico del cual se parte. Con la salvedad de algunos supuestos especiales del registro de firmas en relación con fedatarios públicos, la firma manuscrita no se somete a control ni requisitos. Cada sujeto adopta y utiliza libremente el signo que tiene por conveniente. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a la firma manuscrita como “el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona; con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida, sólo, a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor”2.
El uso de la firma se generaliza como medio de atribución de la autoría de una obra, que puede ser de muy variada naturaleza, desde una obra de arte (una pintura) a un contrato (una compraventa). Nuestro Código Civil no exige la firma para la perfección de los contratos. Entre otros requisitos, exige el consentimiento, pero no la firma. Sin embargo, la práctica ha hecho que la firma sea el medio más frecuente y habitual de expresar el consentimiento. Se ha evolucionado desde las formas rituales y verbales de expresión de la voluntad a las escritas en un documento de papel. Ciertamente se conservan ritos y expresiones verbales del consentimiento (matrimonio, toma de posesión de cargos públicos, etc.). Pero la fuerza de la constancia documental de la voluntad manifestada lleva a que incluso en muchos de esos casos se plasme la expresión de la voluntad en un documento escrito firmado.
Se constata, pues, el uso de la firma como un medio cotidiano de expresión de voluntad o ciencia. No basta con saber que existe una manifestación de voluntad o de conocimiento. Tanto o más importante que conocer una declaración es saber a quién se le atribuye, quién es el autor. Un buen soneto puede ser fuente de deleite, sin necesidad de saber quién es el autor. Se puede conocer la identidad de autor, sin existencia de firma. Pero si el autor firma su obra, está declarando su autoría. Esto es lo relevante desde un punto de vista jurídico. Se utiliza la firma como medio para manifestar la propia voluntad o el conocimiento que se tiene de algo. Hecha una declaración, contenida en un documento, se establece un nexo jurídico entre el contenido de la misma y una persona, sujeto de derechos y obligaciones, que actúa en representación propia o ajena.
En función de la importancia económica o de orden público que un determinado negocio pueda revestir, se acude a medios solemnes y fidedignos para estampar la firma en un documento. Incluso intervienen terceros, fedatarios públicos, que dan fe del hecho de la firma como manifestación de la voluntad o del saber y establecimiento del nexo entre el documento en su integridad y una determinada persona. Muestra de la relevancia adquirida por la firma en las transacciones económicas, es que en casos determinados la ley exige ya expresamente la existencia de firma (como manifestación de la voluntad), por ejemplo en el libramiento o endoso de una letra de cambio o un cheque. Incluso en determinados supuestos se exigen solemnidades adicionales, como la legitimación de la firma, en orden a su eficacia en el extranjero o para la inscripción en un registro público.
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El uso de las nuevas tecnologías
En las últimas décadas el desarrollo de las nuevas tecnologías ha provocado una profunda transformación, cuando no una revolución, en los medios de comunicación y expresión de la voluntad y del conocimiento de las personas. Inicialmente, los ordenadores, utilizados como máquinas de escribir desarrolladas, facilitaron la emisión de documentos sobre los que luego se estampaba una firma. Actualmente, la intercomunicación de las computadoras posibilita no sólo la generación de documentos electrónicos, sino la transmisión de la información contenida en los mismos en tiempos mínimos, que permiten hablar, no ya de alta velocidad, sino de “tiempo real”, es decir, se accede a la “información distante justo al instante”. Se produce así el fenómeno que se ha dado en llamar “electronificación” de las relaciones jurídicas3.
El desarrollo tecnológico constituye un proceso en el que, unas veces se avanza porque hay una demanda social, económica o de cualquier otra índole que lo requiere, y otras se llevan a cabo determinados desarrollos o aplicaciones porque resultan útiles en un ámbito determinado de la actividad humana. En los mercados financieros hubo que buscar solución a la dificultad que suponían la emisión y desplazamiento de un número muy elevado de títulos. De ahí que se acudiese a la representación electrónica mediante anotaciones en cuenta. Cuando los medios de pago se facilitan mediante el uso generalizado de tarjetas de todo tipo (crédito o débito), incluso pequeños comerciantes asentados en los sistemas tradicionales del ejercicio del comercio se ven compelidos por el propio desarrollo del mercado a tener que asumir las nuevas tecnologías y los “sistemas de pago sin dinero”.
Cuando en una transacción económica utilizando medios telemáticos de pago están presentes acreedor y deudor, es frecuente la combinación del uso de medios electrónicos con la tradicional firma manuscrita en un documento en papel. Así sucede cuando se utiliza una tarjeta de crédito y se firme el correspondiente documento cartáceo como justificante de la operación. Pero en la comunicación telemática que se da entre ausentes surge la imposibilidad de plasmar la firma manuscrita en un documento, que es electrónico y no cartáceo, que quede como original en poder del destinatario. El fax permite obtener a distancia una copia de un documento en el que puede existir una firma manuscrita. En una relación de confianza “ínter partes” puede ser suficiente tal “avance informativo”. Pero a efectos de seguridad y prueba a nadie se escapa que una firma manuscrita puede ser “colocada” en un documento cartáceo o electrónico con gran facilidad (mediante escaneo y digitalización) sin conocimiento del titular de la misma.
Surge así en el mundo de las telecomunicaciones la gran cuestión de la seguridad. No se trata de algo novedoso propio del “mundo virtual”. También en el “mundo del papel” preocupa la seguridad y la legitimidad. En función de las circunstancias y del destino de un documento, se recurre a medidas diversas de seguridad material y jurídica. Cualquier clase de papel y firma puede ser suficiente para plasmar una relación jurídico privada entre dos personas basada en la mutua confianza. Sin embargo, cuando se emite papel moneda que ha de surtir efectos generales frente a terceros se adoptan especiales medidas de seguridad, que, por cierto, con...
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