Ideas para un futuro proceso tutelar de menores

AutorJosé Martín Ostos
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Procesal

Ideas para un futuro proceso tutelar de menores(*)

  1. INTRODUCCIÓN. II. EL PROCESO TUTELAR DE MENORES: SU POSIBLE EXISTENCIA. III. CONCEPTO DEL PROCESO TUTELAR DE MENORES. IV. CARACTERES. V. FIN. VI. ESTRUCTURA. VII. UNIDAD Y CLASES. VIII. PRINCIPIOS INFORMADORES. IX. CONCLUSIÓN.

  2. La dudosa eficacia práctica de los sistemas penales represivos ha venido corroborando, paulatinamente, las teorías de quienes, como entre nosotros Dorado Montero, han defendido, y defienden, la sustitución de las estructuras represivas por otras de carácter reeducador, rehabilitador o reintegrador.

    La concepción del delincuente como ente patológico y la del delito como consecuencia irremediable de dicho estado, unido a la casi absoluta esterilidad de las medidas punitivas para evitar los estados de reincidencia, logrando la resocialización del sujeto afectado, y conseguir, paralelamente, el efecto de intimidación necesario para evitar posibles actos punibles de eventuales sujetos criminosos, manteniéndose así la armonía del orden comunitario, van desplazando, al menos científicamente, los conceptos tradicionales de antijuridicidad, culpabilidad y, sobre todo, punibilidad. Y a medida que se asiste a una progresiva valorización del análisis del elemento subjetivo frente al objetivo, se contempla igualmente la paulatina valorización de los métodos resocializadores frente a los estrictamente punitivos.

    No podía el Derecho Procesal permanecer impasible ante esta corriente; por ello, y frente a la tradicional y conocida concepción de la jurisdicción como actividad represiva, va concretándose una nueva forma de manifestarse la actividad jurisdiccional: la de carácter preventivo, que, en nuestro sistema actual, y tras la derogación de la antigua Ley de Vagos y Maleantes, alcanza su máxima expresión con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social.

    Pero lo que interesa destacar ahora es cómo la sustitución de las estructuras represivas por aquellas de carácter reintegrador, a que se hace referencia, se ha venido produciendo, con razonable antelación, aunque quizás por razones diferentes a las apuntadas(1), en un campo tan específico como el del denominado derecho tutelar del menor(2), cuyo abandono científico al menos desde el punto de vista procesal, es evidente.

    Y son estas dos circunstancias, el hecho de encontrarnos ante una actividad donde el factor reintegración ha adquirido frente al elemento represión una madurez aceptable, y el hecho de encontrarnos ante un campo parcamente analizado en su dimensión procesal, son estas dos circunstancias, repetimos, las que promueven el estudio(3), iniciado con la categoría del proceso(4) de una realidad jurídica que presenta a todas luces abundante problemática(5).

  3. El primer problema que convendría plantear y resolver es el de la existencia o inexistencia del llamado Proceso Tutelar de los menores. No parece necesario demostrar la importancia de esta cuestión como condicionante del resto del análisis.

    Evidentemente, la existencia de un cauce a través del cual los órganos tutelares realizarían su peculiar función sobre los objetos tutelados sería una realidad incuestionable(6). El problema radicaría en determinar si dicho cauce sería un simple procedimiento o constituiría un auténtico proceso(7).

    Si entendemos por proceso «todo cauce formal, impuesto, preestablecido y público, a través del cual un tercero, preexistente a la controversia jurídica concreta, determinado de modo obligado y dotado de potestad socialmente aceptada, aplica la norma legal al caso concreto, mediante una operación lógica, que incluye la valoración de los hechos y la interpretación de la norma, y resuelve el conflicto de intereses, tras la petición de las partes, con fuerza coactiva y consecuente seguridad»(8), no podemos sino reconocer que el instrumento utilizado por los tribunales tutelares sería un auténtico proceso(9), por cuanto, de un lado, nos encontraríamos ante un cauce formal, impuesto de modo coactivo, preestablecido por normas legales y de evidente carácter público, de otro, nos hallaríamos ante un cauce en el que un tercero, preimpuesto por ley y con potestad adecuada, aplicaría las normas abstractas al caso específico y resolvería la cuestión planteada, tras la petición de las partes, y, finalmente, estaríamos ante un cauce para la resolución de contienda de intereses con relevancia en derecho(10),(11).

    Se hace imprescindible insistir en este último punto. ¿Puede hablarse efectivamente de conflictos sociales con trascendencia jurídica en el campo tutelar?

    No es posible olvidar que el derecho tutelar es una parcela cualificada del derecho penal, en razón de una circunstancia del elemento subjetivo -la irresponsabilidad penal por minoría de edad, falta de discernimiento, etc.-, por la especial índole del aspecto sancionador, tomando este término en su más amplio significado(12). Y si no se niega que la infracción criminal del ente delictivo provoca un conflicto de intereses, al menos en abstracto, entre la sociedad ofendida por el delito y el sujeto productor del mismo (intereses concretados en el deseo, por parte del ente social, del restablecimiento del orden comunitario perturbado, mediante la imposición de la pena legalmente aplicable y la satisfacción de las consiguientes responsabilidades, y en la aspiración, por parte del agente infractor, a la impunidad total y absoluta, eludiendo la imposición de la pena y la satisfacción de las responsabilidades antedichas), tampoco se puede negar que las acciones-omisiones antijurídicas de los menores culpables -si bien irresponsables penalmente en razón de algunos de los criterios ya mencionados- provocan igualmente el conflicto en cuestión (intereses concretados, en este caso, en el deseo de la sociedad del restablecimiento del orden comunitario perturbado, mediante la aplicación de las medidas tutelares y reintegradoras aplicables al menor y la satisfacción de las consiguientes responsabilidades por quienes sean sus guardadores, y en la aspiración de los citados a la impunidad, eludiendo, respectivamente, la imposición de las medidas y la satisfacción de las responsabilidades). Y si no se niega que el cauce legalmente establecido para la solución de los conflictos surgidos entre la sociedad ofendida por el delito y el sujeto productor del mismo sea un auténtico proceso, el proceso penal, tampoco se puede negar que el cauce jurídicamente instituido para la resolución de las contiendas nacidas entre la comunidad, de un lado, y el menor y sus guardadores, de otro, sea también un auténtico proceso, el proceso tutelar.

    Es claro que, descendiendo desde el plano ideal al plano real, se plantearían en el campo tutelar unos problemas idénticos a los planteados en el campo penal. Hacemos referencia, concretamente, a la posibilidad de seguirse el proceso no entre el ente social y el agente infractor, supuesto contemplado y en el que la contradicción de intereses se asienta sobre la pretensión de lograr el restablecimiento del orden comunitario perturbado frente a la pretensión de conseguir la impunidad, sino entre el ente social y un agente distinto, supuesto más que probable en el que la contienda de intereses se conforma sobre la pretensión de lograr el restablecimiento frente a la pretensión de conseguir la justicia. Hacemos también referencia a los supuestos en los que la contradicción o contienda de intereses desaparece, bien porque el agente infractor no busque la impunidad, bien porque la sociedad, frente al agente infractor o un agente distinto, desista de restablecer el orden; pero es evidente que en tales supuestos no se trata de inexistencia de contradicción, sino de la desaparición de la misma por conformidad del agente o del ente social. Y quedan marginados otros supuestos, más teóricos que prácticos, así como algunos otros problemas, cuyo análisis desbordaría en mucho la finalidad del apartado.

    En definitiva, se haría necesario aceptar que el instrumento de realización de la función tutelar sería un auténtico proceso(13), afirmación que abriría toda una serie de interrogantes en orden a la debida resolución de la vasta problemática que sobre el mismo se plantearía.

  4. Aceptada la naturaleza procesal de instrumento de realización de la función tutelar, parece conveniente su conceptuación o definición.

    Se ha definido el proceso «como el método para la formación y actuación del derecho objetivo» (Carnelutti), o «como el método que siguen los tribunales para la actuación y tutela del derecho subjetivo» (Goldschmidt), o «como la disciplina para facilitar la ejecución y aplicación del Derecho» (Kisch), o también como «el conjunto de actos para lograr el cumplimiento de la ley» (Chiovenda); todas estas definiciones, aceptando que el proceso sea «la forma jurídicamente regulada de la protección del ordenamiento jurídico del Estado», conciben al proceso como una actividad o un método que persigue la actuación del derecho objetivo o la actuación del derecho subjetivo, o, más correctamente, como una actividad metodizada que persigue la actuación del Derecho.

    También se ha conceptuado el proceso como «el conjunto de actividades propias del órgano y de las partes para desembocar en una decisión del juez», concepción inaceptable en cuanto que no resalta con claridad la nota que puede diferenciar la actividad judicial de naturaleza procesal de aquellas otras de índole o carácter cuasiprocesal o pseudoprocesal.

    Finalmente, también se ha conceptuado el proceso...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR