El IAJD que grava la escritura de constitución del préstamo hipotecario y la polémica suscitada a raíz de la STS de 23 de diciembre de 2015

Autor:Carlota Ruiz de Velasco Punín
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Cantabria
Páginas:199-209
RESUMEN

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de diciembre de 2015, considera que son abusivas las cláusulas por las que, en los préstamos hipotecarios, se repercute al consumidor todos los gastos derivados de la celebración del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral, así como el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que grava la escritura ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Supuesto de hecho

Traemos a comentario dos recientes pronunciamientos judiciales, uno de la Audiencia Provincial de Zaragoza y otro del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Oviedo. Ambos pronunciamientos se hacen eco de la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (Sala de lo Civil, recurso núm. 2658/2013), en la que desestima los recursos interpuestos por el Banco Popular y BBVA contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013. El procedimiento traía causa de una demanda presentada por la OCU en la que ejercía una acción colectiva solicitando la nulidad de múltiples cláusulas de diversos productos bancarios del Banco Popular y BBVA. En lo que aquí interesa, el TS dictaminó que era abusiva, entre otras, la cláusula por la que, en los préstamos hipotecarios, se repercute al consumidor todos los gastos derivados de la celebración del contrato como consecuencia de la inter-vención notarial y registral, así como el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante, IAJD) que grava la escritura de formalización del préstamo hipotecario, por tratarse, en su opinión, de un tributo que según la Ley le corresponde abonar al empresario como sujeto pasivo.

2. Doctrina de la STS de 23 de diciembre de 2015

Por lo que se refiere al aspecto tributario, esto es, al IAJD que grava la escritura de formalización del préstamo hipotecario, la STS señala lo siguiente:

“En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 [entendemos que se está queriendo referir al artículo 29] que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

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De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art.
89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/ consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula”.

En definitiva, la STS considera abusiva la cláusula por la cual la entidad de crédito repercute sobre el cliente el IAJD que grava la escritura de formalización del préstamo hipotecario por tratarse de un tributo que, según la Ley, le corresponde abonar al empresario como sujeto pasivo, habiéndose infringido de este modo lo dispuesto en el artículo 89.3 c) TRLGCU.

3. Doctrina del auto de la audiencia provincial de Zaragoza y de la sentencia del juzgado de primera instancia de Oviedo

Volviendo a los pronunciamientos judiciales que son también objeto del presente comentario, existe una importante diferencia entre ellos en cuanto al tema analizado en estas líneas. En efecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza sigue plenamente el criterio del TS al declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula que repercute sobre el consumidor todos los gastos correspondientes a la formalización del préstamo hipotecario. Existen otros muchos pronunciamientos judiciales que, haciéndose eco también de la STS de 23 de diciembre de 2015, declaran la abusividad de la cláusula, incluida la traslación del IAJD al prestatario. Por citar dos ejemplos: la Sentencia núm. 617/2016 de la AP de Valencia, de 4 de mayo de 2016 y el Auto de la AP de Granada núm. 136/2016, de 30 de junio de 2016

Sin embargo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Oviedo disiente parcialmente del pronunciamiento del TS y mantiene una postura distinta en lo que concierne al IAJD que grava la escritura de formalización del préstamo hipotecario. Señala el juez, después de reproducir el criterio contenido en la STS de 23 de diciembre de 2015 que acaba de extractarse, que los argumentos de la Sentencia son correctos pero incompletos pues debe considerarse, además del artículo 29 TRLITPyAJD apuntado por el TS, el artículo 68 RITPyAJD que completa tal previsión con la siguiente adición: “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”. Se refiere además a la

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doctrina de la Sala Tercera del TS, sobre la que después volveremos, que de forma reiterada ha venido señalando como sujeto pasivo del impuesto al prestatario. Por ello, entiende el juez que «no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida», desestimando la demanda en este punto, si bien declara la nulidad de la cláusula, por abusiva, en lo que se refiere a la traslación al prestatario de los restantes gastos asociados al préstamo hipotecario.

4. Análisis crítico

Ciertamente, la determinación del sujeto pasivo del IAJD que grava la escritura de formalización del préstamo hipotecario es una cuestión no exenta de controversia, habiéndose llegado incluso a cuestionar si el segundo párrafo del artículo 68 constituye una extralimitación inadmisible de lo dispuesto en el artículo 29 TRLITPyAJD en conexión con los artículos 30.1 y 30.2.

Veamos...

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