Teorías unificadoras, eclécticas o mixtas

AutorAbraham Castro Moreno
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Penal, Universidad Carlos III de Madrid
Páginas113-123

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1. Contenido

Las teorías compuestas o de la unión, iniciadas en Alemania por Adolf MERKEL352, constituyen una posición intermedia que trata de conciliar ambos extremos y nacen como solución de compromiso ante la denominada «Lucha de Escuelas», para dar respuesta a las insuficiencias mostradas por las teorías absolutas y relativas intentando ofrecer una solución global al problema de la justificación de la pena353. Como señala ROXIN354, cualquier forma unilateralPage 114 de imposición de una de estas teorías, retributivas, prevención especial o prevención general es igualmente insatisfactoria. Por ello, las teorías de la unión, intentan aportar una solución al problema de la pena a través de la conjugación de los distintos fines de la misma355. Hoy día, se puede afirmar356, que las teorías mixtas son dominantes en la doctrina357.

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A esta atractiva tendencia hacia la admisión de los distintos fines de la pena no han escapado, ni siquiera, los autores más extremistas en la defensa de las teorías absolutas o relativas358. Así, como dijimos anteriormente, por sorprendente que pueda parecer, Inmanuel KANT359 admitía finalidades preventivas; G. W. F. HEGEL, en ocasiones, es estudiado dentro de las teorías relativas de la pena360; P. J. A. VON FEUERBACH361 admitía el principio de culpabilidad, aunque no fuera como imperativo categórico; se ha dicho362 que Gaetano FILANGIERI era partidario de la Ley del Talión; se ha señalado a PLATÓN363 como partidario de las teorías absolutas de la pena, cuando defendía abiertamente fines preventivistas364; Franz VON LISZT365, establecía el fundamento de la pena en la culpabilidad; el Barón de MONTESQUIEU366 mantenía que no es el hombre el que hace violencia al hombre cuando se le castiga con una pena, sino sus propias acciones, y que las Leyes debían sacar las penasPage 116 de la naturaleza de los delitos cometidos367; para Jeremy BENTHAM, el incendiario debía ser quemado con una lámpara368; Manuel de LARDIZÁBAL369 afirmaba que la pena debe seguir al delito, como el eco a la voz o la sombra al cuerpo, mostrándose partidario de la ley del talión en los supuestos de homicidio doloso y de acusación falsa, pidiendo que se castigara al calumniador con la pena del delito por el que él acusaba falsamente y, por si fuera poco, mantenía que los delitos más atroces y peligrosos no podían expiarse sino con sangre.

En nuestra legislación, el propio Código penal parece haber tomado partida por las teorías de la unión370, puesto que atiende, según los casos, a finalidades retributivas (el mayor castigo del delito consumado respecto de la tentativa, la contemplación de ciertas circunstancias agravantes, etc.), de prevención general (las limitaciones temporales para la aplicación de la condena condicional, la pena desproporcionada de algunos delitos, etc.) y, de prevención especial (condena condicional, libertad condicional, indulto, etc.).

Las teorías de la unión conocen, básicamente, dos posiciones distintas, según otorguen una mayor importancia a la idea de justicia («teoría aditiva») o a las exigencias preventivas («teoría dialéctica»). También llamadas371, posición «conservadora» y «progresista», respectivamente. La «teoría aditiva» encuentra el fundamento de la pena en la idea de justicia y es esta misma idea la que delimita el marco de pena a imponer. Y es sólo, dentro de ese marco previamentePage 117 establecido por la pena justa, en el que el Juez puede tomar en consideración criterios preventivos372. Se podría decir que, en realidad, la teoría aditiva de la unión es una teoría retribucionista que admite algún espacio de juego a la prevención especial y general, que poseen un mero papel complementario respecto de las exigencias retributivas. Esta es la posición inspiradora del Proyecto Gubernamental de nuevo Código penal alemán de 1962. La «teoría dialéctica» de la unión, en cambio, es básicamente una teoría relativa de la pena, que no busca su fundamento en la idea retribucionista de culpabilidad, sino que otorga a ésta una función meramente limitadora de las exigencias preventivas373. Esta es la posición inspiradora del Proyecto Alternativo de Código penal alemán de 1966.

Según esta última teoría, la pena cumple diferentes fines en función de la fase o del momento en que nos encontremos374. Así, en una primera instancia,Page 118 en la fase legislativa de tipificación, la pena cumple una misión básicamente conminatoria y amenazante, de prevención general negativa (─«si haces esto, se te impondrá tal pena»─). Aquí, el legislador no puede tomar en consideración criterios de prevención especial, puesto que cuando amenaza con una pena, en abstracto, éste desconoce las circunstancias personales del sujeto que en el futuro infringirá la norma. Posteriormente, una vez realizado ya el hecho delictivo a pesar de la amenaza de pena, la imposición de ésta cumpliría, con el límite de la culpabilidad del sujeto (retribución), finalidades preventivo generales (negativas), porque la efectiva imposición de la pena reafirma la seriedad de la amenaza previa: si los ciudadanos vieran que las amenazas legales no se cumplen, la eficacia conminatoria de la pena en fase legislativa se vería mermada o anulada375. A su vez, la imposición efectiva de la pena, tiene en ese momento una función de reafirmación de la vigencia de la norma puesta en entredicho por el acto delictivo, reforzando la confianza en el funcionamiento del sistema penal (prevención general positiva). Finalmente, durante la fase de ejecución o de cumplimiento de la pena, ésta debería atender, en la medida de lo posible, a criterios de reeducación y reinserción social del delincuente (prevención especial).

La culpabilidad juega, en ambas teorías, un papel teóricamente distinto, de fundamento, en el primer caso; de mero límite, en el segundo. Ello tiene, obviamente, importantes consecuencias para la determinación de la pena, puesto que en la teoría aditiva, al fundamentar la pena en la culpabilidad, no será posible imponer una pena inferior a ésta, mientras que, si la culpabilidad tuviera asignada ─como ocurre en la teoría dialéctica─ una función meramente limitadora de la pena, ésta se podría determinar perfectamente por debajo de dicha medida en atención de necesidades preventivas376.

2. Principales críticas

Como es fácil de imaginar, tampoco las teorías mixtas de la pena han escapado a las críticas doctrinales. Así, a la «teoría aditiva» se le ha objetado, que constituye una compilación exterior de proposiciones yuxtapuestas, por lo quePage 119 podría resultar disfuncional al tratar de compaginar lo incompatible, dado que las exigencias de cada finalidad son diversas y contrapuestas377, sin que resulte fácil obtener las virtudes de cada fin y eludir, al mismo tiempo, sus respectivos aspectos negativos. La simple yuxtaposición de fines, lejos de solucionar definitivamente el problema de los fines de la pena ha creado otro nuevo: el de sus antinomias378 difícilmente resolubles. En este sentido, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN379 se refieren a esta concepción como un intento de «cuadratura del círculo» condenado al fracaso.

Sin embargo, no han faltado quienes han encontrado coincidencias importantes entre los distintos fines de la pena. Así, MEZGER señala que la afirmación de que los distintos fines de la pena se contradicen entre sí es una exageración doctrinal. Según él, aunque es cierto que no siempre armonizan sucede «Al contrario, una retribución justa fortalece la conciencia de la colectividad y por ello ya actúa por sí en sentido pedagógico social y preventivo-general y, a la vez, sobre el individuo en forma educativa y preventiva-especial. De ahí que esos tres fines de la pena se muevan en la misma dirección y se auxilien mutuamente»380.

En esta misma línea de similitud entre los diferentes fines de la pena, SCHÜNEMANN381 ha encontrado importantes coincidencias entre la prevención ge-Page 120neral de intimidación y el principio de culpabilidad, llegando a afirmar que existe una plena congruencia entre la prevención general intimidatoria y algunos postulados del principio de culpabilidad, porque sólo puede intimidarse a través de la norma de manera eficaz a quien tiene capacidad de actuar de otra manera; esto es, capacidad de culpabilidad. Dijimos anteriormente que la prevención general negativa trataba al individuo como un ser racional (¿responsable?), capaz de ponderar las ventajas e inconvenientes de la comisión del delito, y de decidir (¿libre albedrío?) en consecuencia. De esta manera, para SCHÜNEMANN, la prevención general toma como base la capacidad de culpabilidad (libre albedrío) de los sujetos destinatarios de las normas penales382. Como la norma prohibitiva influye sobre sus destinatarios por medio del proceso de motivación, su efecto sólo puede ser el de evitar lesiones que sean perfectamente evitables. La prevención general negativa presupone así, la capacidad de motivación de los sujetos: «Entre el fin de la pena de la prevención general por la conminación y la legitimación a través del principio de culpabilidad existe pues plena congruencia. Y cabe aplicar la intrínseca unificación (...) entre culpabilidad y prevención (...), en la forma de delimitación de la prevención general según la capacidad individual de evitar del autor. En definitiva: la lesión culpable de bienes jurídicos.»

Por su parte, a la «teoría dialéctica de la unión» se le ha criticado que siga acudiendo a la culpabilidad para limitar la pena imponible y que lo haga, además, negando el carácter de fundamento de ésta. Antes al contrario, si la culpabilidad limita la pena, debe ser igualmente una condición necesaria de la misma y, por tanto, también la fundamenta383. Aunque, bien es cierto que, sólo la cofundamenta, pues no es bastante por sí misma para la imposición de la pena, sino que se...

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