I. Aspectos procesales

AutorIgnacio Francisco Benítez Ortúzar
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén
  1. ASPECTOS PROCESALES

Desde la perspectiva procesal, la conducta del culpable colaborador con la Administración de Justicia va a plantear graves problemas en torno a la formación y valoración de la prueba. La posibilidad de inculpar a personas que realmente no han participado en los hechos (o que lo ha hecho con una relevancia distinta a la manifestada por el declarante) no permite fundamentar una hipotética condena de un tercero sobre la exclusiva declaración del coimputado delator. Por otra parte, el grado de la colaboración no podrá ser objeto negocial por parte del Juez instructor ni del Ministerio Fiscal, el cual, además, carece de capacidad para valorar la aplicación o no de los artículos 376 y 579.3 del Código penal.

Por otro lado, al margen de la problemática reconocida en torno a la propia figura penal y procesal del culpable colaborador con la Justicia, en la legislación española no existe una previsión específica acerca de otros aspectos directamente relacionados con la conducta colaboradora, tales como los relativos a su “protección, identidad, situación de los familiares, derechos, deberes y obligaciones del afectado y de la Administración, etc; en definitiva, la configuración de esa relación especial de sujeción derivada de la atípica condición que posee en el proceso penal, y de la necesidad de proteger bienes jurídicos tan esenciales como la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de aquellas personas sometidas objetivamente a una situación de riesgo o de peligro por la posición adoptada en el proceso”(1).

  1. La discrecional atenuación de la pena por el tribunal de instancia

    Como se ha señalado en epígrafes anteriores, la expresión “podrán” ha sido interpretada jurisprudencialmente como una decisión facultativa, discrecional del Tribunal de instancia, la cual –de no ser tomada en consideración– no puede ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, “sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la Sentencia”(2), pudiendo decidir discrecionalmente la rebaja en uno o dos grados(3). Esta fórmula, puede traer –de nuevo– consecuencias procesales inoportunas, en tanto que dándose todos los requisitos de los artículos 376 y 579.3 del Código penal (que, como se ha analizado, son bastante más rígidos y exigentes que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas del artículo 21 del Código penal) es posible que sea tomado en consideración por el Tribunal de instancia pero que – sin embargo– éste, ante la gravedad de los hechos decida no aplicar la rebaja en uno o dos grados en la determinación de la pena que facultativamente el legislador le ha otorgado, impidiendo de este modo la aplicación de otros beneficios que se derivarían de ser consideradas las circunstancias genéricas de determinación de la pena.

    Lo que si ha sido objeto de interposición de recurso de casación ante el Tribunal Supremo es la aplicación inadecuada del artículo 376 del Código penal (extensible al caso del artículo 579.3 del Código penal), siendo admitido a trámite y estimado el recurso, cuando el Tribunal de instancia lo ha aplicado en un caso en el que consideró el Tribunal de Casación que no se dan todos y cada uno de los requisitos que, cumulativamente, se exigen. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2000(4) estima el recurso contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección segunda) de 1 de marzo de 1999, promovido por el Ministerio Fiscal por error de derecho por la indebida aplicación del artículo 376 del Código penal, al limitarse el sujeto a confesar su participación en los hechos y la de otros acusados, tras ser detenido cuando realizaba una transacción.

    Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000, tras afirmar la discrecionalidad del órgano judicial sentenciador para aplicar lo dispuesto en el artículo 376 del Código penal y, de hacerlo, determinar su extensión, a continuación procedía a realizar una valoración curiosa, considerando lógica la rebaja de un solo grado realizada por la Audiencia Nacional, “máxime, cuando, además, las razones dadas en el Fundamento sexto para justificar la individualización de la pena no eran arbitrarias, ni repugnaban a la lógica”(5). El problema surgirá cuando, siendo de aplicación discrecional del Tribunal de instancia, a su “libre arbitrio”, las razones dadas en su fundamentación jurídica, para su aplicación o no, “repugnen a la lógica” del Tribunal Supremo.

  2. El momento de la colaboración con la Justicia y el de la determinación de la pena atenuada

    La contra-conducta exigida al culpable colaborador, que con su presentación a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado decide renunciar a su derecho al silencio, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia auto imputándose unos hechos, en la creencia de que con su conducta sincera va a recibir un mejor trato punitivo, encuentra que no tiene un interlocutor válido que le permita valorar su conducta. La conducta colaboradora, por un lado, va a suponer la asunción de unos hechos constitutivos de delitos relativos al narcotráfico o al terrorismo, los cuales han incrementado considerablemente las penas previstas con el Código penal de 1995(6), por otra parte, va a permitir la obtención de elementos procesales idóneos respecto a la exigencia de responsabilidad a otros culpables. Pero en lo que se refiere a los efectos procesales en relación al propio colaborador, el momento procesal en el que el sujeto decide confesar sus hechos para después colaborar en los hechos de otros es distinto al momento en el que va a valorarse su actitud colaboradora. Pero no sólo el momento procesal es distinto, sino que el órgano con capacidad para valorar y decidir el alcance de la colaboración prestada por el culpable con efectos atenuatorios en la determinación de la pena también es distinto a aquel con el que se colabora, lo cual, ante la absoluta discrecional que los artículos 376 y 579.3 del Código Penal otorga al Tribunal de instancia, pervierte el sistema que en un principio parecía premial. El sujeto colaborador, por tanto, en la fase de instrucción de un procedimiento sobre narcotráfico, sólo va a tener la esperanza de que el incremento de pena derivado de su autoinculpación en unos hechos concretos se vea atenuado por la colaboración prestada, lo cual habrá de ser valorado en un tiempo distinto (en algunos casos, varios meses o incluso años después) por un Órgano judicial distinto, con unos parámetros político-criminales e incluso de influencia mediática posiblemente también distintos, y que respecto a su valoración no cabra la interposición de recurso alguno. Esta situación puede verse paliada en parte con la supresión del artículo 376 del Código penal del requisito consistente en la confesión de los hechos en los que hubiera participado el culpable, de modo que, de producirse la autoinculpación en los hechos del culpable colaborador con la Justicia en los términos legalmente previstos, obligaría al Tribunal de instancia a aplicar en todo caso la atenuante genérica de confesión del artículo 21.4 del Código penal.

    Podría plantearse la posibilidad de un acuerdo de conformidad en fase instructora entre el Ministerio Fiscal y la defensa del sujeto que ha acordado colaborar con la Administración de Justicia, para que en sus calificaciones de los hechos considerar la aplicación de los artículos 376 y 579.3 del Código penal. En este caso, siempre que se planteará el problema de si la atenuación de la pena es de obligada aplicación por el Tribunal de instancia. De acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo en atención a la redacción de los preceptos analizados, considero que el Tribunal de instancia en estos casos sigue teniendo la potestad de atenuar la pena en uno o dos grados o de no rebajar en grado, debiendo –en su caso– aplicar la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código penal, de acuerdo a los artículo 66.2 del Código penal, no pudiendo pasar de la cifra máxima de la mitad inferior de la pena aplicable al delito concreto.

    Tampoco, en un ardid de negociación extraprocesal con el abogado de la defensa del sujeto inculpado, el Ministerio Fiscal puede en su escrito de calificaciones provisionales o definitivas de los hechos probados pedir al Tribunal de instancia la aplicación del artículo 376 del Código penal ante, por ejemplo, el caso del sujeto que decide colaborar con la Administración de Justicia tras la detención policial. Pudiendo en este caso el Tribunal de instancia aplicar una pena superior a la solicitada por las partes sin vulnerar el principio acusatorio por no exceder los límites penológicos del tipo en cuestión(7).

    Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril de 2000(8), pone de relevancia otra circunstancia procesal respecto a la valoración de las autoinculpaciones que son el requisito previo a la colaboración en la investigación de hechos de terceros, que puede considerarse un tanto anómala, al considerar que la confesión de los hechos ante la Policía, su ratificación en la declaración ante el Juzgado de Instrucción pero no en el Juicio Oral, no satisface ni los requisitos fácticos del artículo 376 del Código penal, pero tampoco considera que se dan los propios de la atenuante genérica ordinaria del artículo 21.4 del Código penal, ni la analógica del artículo 21.6 del Código penal.

  3. Valor de las declaraciones de los coimputados

    El mismo Tribunal Supremo se ha referido a la problemática de la valoración procesal prestada por acusados confesos que realizan una declaración imputando a terceros esperando un mejor tratamiento punitivo(9). Al respecto, la sentencia de 18 de mayo de 1999(10), señalaba lo siguiente: “El Código penal de 1995 acoge en este precepto la figura del arrepentido colaborador, a quien se beneficia con una respuesta penal más benévola, que responde a criterios...

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