La historia de la duplicidad legislativa civil y mercantil
| Autor | Mª Ángeles Martín Rodríguez |
| Cargo del Autor | Profesora Ayudante de Derecho Civil de la Universidad de Alcalá |
| Páginas | 13-88 |
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En la doctrina aparece generalizada la idea de la inexistencia de un Derecho Mercantil en Roma, entendido, como en la actualidad, en el sentido de rama especial del ordenamiento jurídico. Y esto pese a que el desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue extraordinariamente intenso y floreciente, sobre todo hacia el siglo III aC. cuando se convierte en una potencia política y económica.
En Roma no se conoce una palabra técnica para designar el comercio. Así "Negotiatio" se utiliza tanto para designar el gran comercio como para una operación aislada; "Mercatura" sólo indica el comercio de mercancías en sentido estricto. No existe un "Ius mercatorum", como en la Edad Media, ni distinguen entre acto civil y acto de comercio.
Ahora bien, aunque se considere que no existió un Derecho Mercantil "especializado", lo cierto es que existen instituciones exclusivamente utilizadas para atender a las necesidades que se derivaron del tráfico económico, comercial o industrial. En este sentido, en el Digesto encontramos las siguientes leyes relativas a diversos aspectos del Derecho Mercantil: "De lege Rhodia de Jactu", Lib.14, tomo 2º; "De nautico foenore", Lib. 22,tít.2; "Nautae, Caupones, Stabularii ut recepta restituant", Lib. 4, tít. 9; "Furti adversus nautas...", Lib. 47, tít. 5; "De exercitoria actione", Lib. 14, tít. 1; "De institoria actione", Lib. 14, tít. 3; "De tributaria actione", Lib. 14, tít. 4; "Locati conducti", Lib.19, tít. 2; "De lege Julia Annona", Lib. 48, tít.12; "De Nundinis", Lib 50, tít. 11; "De incendio ruina naufragio", Lib. 47,tít. 9. Page 14
También se conocen ya en Roma algunos de los caracteres comunes a las instituciones jurídicas mercantiles, entre otros, el principio de solidaridad, el de la presunción de onerosidad aparece en Roma al transformarse el mutuo, que es gratuito, en el "Foenus" siempre retribuido. Las obligaciones se materializan en los "Chirographa" o instrumentos de las obligaciones constituidas por los peregrinos y que son títulos comerciales. El procedimiento comercial se simplifica para rendir justicia rápidamente a los comerciantes mediante la actuación del Pretor. Y, por último, el formalismo de los primeros tiempos de Roma en la perfección de los contratos se suaviza, al introducirse el concepto de bona fides pasando a formas de contratación más libres, como sucede en los contratos consensuales, reales o innominados, sin necesidad de llevar a cabo toda una serie de actos formales que eran propios del procedimiento romano de las legis actiones.
Pese a todo esto, y a la opinión de algunos autores1 lo cierto es que la generalidad de la doctrina considera que no puede hablarse en Roma de un Derecho especial Mercantil, por diversas razones, entre otras las alegadas por los siguientes autores:
THALLER2 lo atribuye principalmente a la falta de organización corporativa mercantil, no es necesario que los hombres de negocios buscasen una defensa en los gremios que les era proporcionada por un sistema comprensivo de administración de justicia, mediante la actividad del Pretor; por su parte HUVELIN3 considera que la razón de que no se formase un sistema jurídico mercantil autónomo radica en que el sistema del Imperio universal impidió que el ordenamiento del comercio se desarrollase como un Derecho Internacional de mercado, esto es, Roma conquistaba los países con los que establecía relaciones comerciales, y como consecuencia de esto las convenciones o tratados bilaterales de commercium cedían el paso a las concesiones unilaterales de commercium y así el significado de este se trasformó. Page 15
Ninguna de estas dos explicaciones puede aceptarse como cierta.
Por una lado, en cuanto a la interpretación de THALLER y su afirmación de que en Roma no existieron los gremios, puede puntualizarse: primero, que no es exacto que en Roma no hubiese corporaciones mercantiles o artesanas ya que su existencia esta documentalmente probada; y, segundo, que si bien es cierto que el Derecho Mercantil tiene estrechos contactos con el Derecho interno de las corporaciones, no es indispensable para la existencia de un Derecho Mercantil separado un régimen comercial gremial.
Por otro lado, la afirmación de HUVELIN de que la existencia de un Derecho Mercantil especializado está ligada a su posibilidad de desarrollo como Derecho Internacional es cuando menos equivocada, idea que es compartida en el mismo sentido por el Prof. GOLDSCHMIDT4.
Nosotros consideramos que HUVELIN, en cierta medida, lo que hace es invertir los términos; no es que el Derecho del comercio adquiera sustantividad propia cuando se internacionaliza, sino que cuando aparece un Derecho propio para satisfacer las necesidades del tráfico este ha tendido a unificarse internacionalmente.
Dejando a un lado estas explicaciones sobre la inexistencia de un Derecho especial Mercantil, podríamos decir que la unidad romana del Derecho privado descansa, compartiendo la opinión de GOLDSCHMIDT5, en su naturaleza esencialmente dinámica, en sus excepcionales condiciones de acomodación y flexibilidad, en la perfección de sus construcciones doctrinales y en su sistema de aplicación pretoriana, o lo que es lo mismo que cuando el ordenamiento jurídico común cubre las necesidades del tráfico económico no se deja sentir la necesidad de un Derecho Mercantil.
En consecuencia esta autor considera que el ámbito del Derecho Mercantil es muy reducido allí donde sean suficientes para el comercio las formas más simples del Derecho Civil o donde los principios adecuados al comercio hayan penetrado en el Derecho Civil de tal modo que haya escasos motivos para la formación de un Derecho especial, opinión compartida por la inmensa mayoría dePage 16 la doctrina, que considera el Derecho Mercantil como un producto o categoría histórica, surgida de la necesidad del tráfico, cuando el Derecho Civil resulta insuficiente para resolver las nuevas exigencias.
Siguiendo con esta línea argumental podríamos considerar que la separación histórica entre Derecho Civil y Derecho Mercantil no fue obra del capricho ni obedeció a criterios dogmáticos, sino que fue impuesta por la misma realidad histórica-económica6.
De lo dicho, la conclusión que se deduce no es sólo la carencia de un Derecho especial en Roma, denominado Derecho Mercantil, sino la falta de necesidad del mismo7.
Ante un ordenamiento general que se adapta a las exigencias del tráfico, no tiene sentido ni razón de existir un ordenamiento especial. En consecuencia, el Derecho especial Mercantil se constituirá posteriormente como respuesta obligada a las nuevas necesidades surgidas en la Edad Media.
Ahora bien, si es un hecho que, gracias a la extensión progresiva del poderío de Roma, la mayor parte del tráfico universal ocurría en los dominios del gran Imperio romano, y que el hecho de ser capital de un Estado dominador de todos los pueblos y plazas comerciales de la época hizo a Roma un gran centro de negocios, podemos afirmar sin riesgo a equivocarnos que el fenómeno comercial adquirió gran importancia en el mundo romano, y, sin embargo, negamos la existencia de un Derecho Mercantil especial en Roma, se imponen las siguientes preguntas: ¿Por qué? ¿Cómo hace frente el pueblo romano a las necesidades derivadas del comercio? Y, las respuestas nos las ofrecen la creación de unas instituciones encuadradas en el ámbito del IUS GENTIUM, o derecho nacido paraPage 17 las necesidades del comercio, pero que no constituyó una rama autónoma sino que se generalizó pasando a formar parte del Derecho Romano8.
Veamos en que consiste este "Ius gentium".
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