Contribución a la teoría de los delitos de peligro hipotético-aptitud abstracta. Los delitos de tenencia como paradigma de peligro abstracto puro.
| Autor | Gómez Tomillo, Manuel |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Valladolid |
| Páginas | 465-482 |
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La doctrina suele citar la obra de H. SCHRÖEDER como punto de partida en la configuración dogmática de la categoría hoy frecuentemente conocida como delitos de peligro hipotético y que el autor alemán denominaba de peligro abstracto-concreto1. Como es sabido, éstos, llamados también delitos de peligro posible o potencial, se vienen caracterizando desde el punto de vista objetivo por exigir una acción apta o idónea para producir la lesión del bien jurídico protegido, donde lo característico es la posibilidad no la realidad del peligro para el objeto de tutela2, con independencia de que éste haya entrado o no dentro del radio de acción del comportamiento antijurídico. En este trabajo partimos de la idea de que tales figuras, provisionalmente entendidas desde la perspectiva de los delitos de acción positiva, requieren establecer si la conducta reúne las condiciones materiales para determinar un menoscabo del bien jurídico. La definición propuesta debe ser Page 466 aclarada en alguno de los presupuestos que la sustentan. Así, es frecuente que se diga que más bien se trata de verificar si esa conducta es idónea para generar el riesgo para el bien jurídico3. Desde nuestro punto de vista, estas últimas construcciones complican innecesariamente el análisis en la medida en que requerirían de dos juicios sin que aparezca nítidamente qué razón subyace a la doble exigencia. En primer lugar, constatar si la acción es idónea para generar el riesgo, esto es, si reúne ex ante condiciones materiales para afirmar que indisolublemente asociado a la acción existen elevadas probabilidades de que se pueda producir el resultado lesivo. Pero es que, a su vez, para llevar a cabo este juicio es necesario verificar si la acción es idónea para producir la lesión, pues carece de sentido que sea apta para generar el riesgo y no lo sea para determinar la lesión. Luego, afirmada la idoneidad para que aparezca la situación de riesgo, no puede prescindirse sin más de las posibilidades de que efectivamente se produzca el resultado lesivo. En definitiva, debe examinarse si existen o no posibilidades de que tal resultado acaezca. Por todo ello, debería entenderse suficiente con que el pronunciamiento tuviese como objeto determinar si el comportamiento es idóneo para causar el resultado, si bien este último permanece al margen de las exigencias del tipo. En todo caso, el análisis debería agotarse en la conducta del autor, prescindiendo, pues, de si el objeto material se encuentra o no dentro de su potencial radio de acción4.
Desde nuestro punto de vista, el juicio de idoneidad del comportamiento característico de esta clase de ilícitos debe verificarse desde una perspectiva ex ante, conforme al criterio de un espectador objetivo, puesto en el lugar del autor, con los conocimientos de éste, donde presumimos incluido el conocimiento de los cursos causales propio del momento histórico en el que acontecen los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por ese espectador al que se presume una inteligencia media5. Tal juicio debe emitirse en términos probabilísticos. Tan sólo tiene sentido así, pues una persona prudente, en condiciones normales, no emitirá dictámenes categóricos. Para determinar si ese grado de probabilidad es suficientemente elevado como para determinar la irrup-Page 467ción del Derecho penal, es inevitable recurrir a criterios valorativos. Su concreción a priori no puede ser fijada, pues se trata de un razonamiento propio de una lógica difusa que no admite matematización6.
Conviene destacar que la mayor parte de las construcciones dogmáticas se diseñan implícitamente pensando en los delitos de acción positiva. Este trabajo pretende poner de manifiesto cómo es posible extender la categoría también a las omisiones, lo que debería determinar, como mínimo, cambios lingüísticos. Desde un punto de vista puramente terminológico, las expresiones empleadas por la doctrina para designar a este grupo de delitos han sido múltiples. Como veremos, desde nuestra perspectiva, probablemente lo más adecuado sea la denominación acuñada en la doctrina alemana de delitos de aptitud abstracta7, la cual, siendo suficientemente expresiva, permite comprender tanto los delitos de acción positiva como los de omisión8.
Partiendo de esos presupuestos, no puede dejar de reflejarse aquí como la categoría de los delitos de aptitud abstracta, o si se prefiere de peligro hipotético, no es utilizada con la frecuencia que sería deseable, pese a que estimamos que puede tener un papel central en la reducción de los delitos de peligro abstracto a términos aceptables. Desde nuestro punto de vista, el catálogo de delitos susceptibles de ser calificados como de aptitud abstracta es amplísimo hasta el punto de que puede afirmarse que constituyen el grupo más importante dentro de los delitos de peligro, lo que, desde luego, incluye a los delitos de peligro concreto. A título ejemplificativo, puede citarse el delito de publicidad engañosa9, el atentado10; los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, la omisión de socorro11, la denegación o abandono de los servicios sanitarios12, el delito de informes ilícitos en materia urbanística13, la conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, el delito de omisión de impedir determinados delitos (artículo 450 CP), el delito Page 468 de falso testimonio14, el dejar animales feroces sueltos o en condiciones de causar un mal (631 CP), entre otros muchos15. El relativamente escaso predicamento doctrinal de la categoría puede explicarse si se tiene en cuenta algunos de los inconvenientes que se han formulado frente a aquélla16. Sin ánimo exhaustivo, podemos centrarnos en el planteamiento crítico que subraya la falta de sustantividad de la que adolecen los delitos de aptitud abstracta por no tratarse más que de una clase de los delitos de peligro abstracto puro17. Tal criterio se articula de dos maneras diferentes:
En primer lugar, se ha indicado que ambas clases de delitos se caracterizan porque no pertenece al tipo la producción de un resultado de peligro. Desde esta perspectiva, y si precisamente la nota distintiva de los delitos de peligro abstracto es esa ausencia de resultado de peligro, no cabe duda de que los delitos de aptitud abstracta son simultáneamente delitos de peligro abstracto18. Aceptando este punto de arranque, estimamos que es preferible mantener dentro de ellos la clasificación entre delitos de aptitud abstracta y de peligro abstracto puro. Se trataría de dos especies de un mismo género. Los primeros responderían a la caracterización reiteradamente ofrecida y que implica esa idoneidad ex ante Page 469 para generar el resultado lesivo, prescindiendo de que el bien jurídico llegue a entrar en el radio de acción del sujeto. Los segundos, por el contrario, se distinguirían tanto porque en sí mismos no requieren un resultado de peligro, la concreta posibilidad de contacto ex ante entre el bien jurídico y el comportamiento, como por la ausencia siquiera de esa aptitud lesiva conforme al criterio que para determinar ésta hemos aceptado, esto es, el del espectador objetivo; en consecuencia, no sería necesario más que verificar la posibilidad lógica de subsunción en la descripción legal para afirmar su relevancia típica; el juez no tendría que ir más allá. El contraste entre ambas categorías se percibe en la comparación de algunos tipos paradigmáticos. Por una parte, piénsese en las figuras jurídico penales que en este trabajo tomamos como referencia, esto es, los delitos de tenencia y, particularmente, la mayor parte de los delitos de de fabricación, tráfico o tenencia ilícita de armas19. Claramente se trataría de delitos de peligro abstracto puro, donde para un espectador objetivo, ex-ante, la acción no tiene potencialidad por sí misma para producir la lesión del bien jurídico. Un espectador objetivo inteligente con los datos por él cognoscibles y la información sobre los cursos causales propia del tiempo histórico en el que le toca vivir, colocado en la situación del sujeto llegaría a la conclusión de la ausencia de las condiciones materiales necesarias en semejante comportamiento para lesionar bienes jurídicos. El sujeto activo podría mantener permanentemente el arma no autorizada en un cajón de su casa. La entrada o salida de bienes jurídicos del ámbito de potencial eficacia del comportamiento no sólo es jurídicamente irrelevante, sino también intrascendente desde la perspectiva fáctica. Sin embargo, pese a ello, el comportamiento debe estimarse que en todo caso sigue prohibido y, en consecuencia, presentes el resto de requisitos, sancionado20. Por el contrario, en la conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas no concurren los mismos datos. Preguntado un espectador objetivo sobre la aptitud del comportamiento para lesionar bienes jurídicos llegaría siempre a la conclusión de que tal comportamiento es potencialmente peligroso para la vida o la salud de otras personas, idóneo para generar esa lesión, con independencia de que en el caso concreto los bienes jurídicos citados hayan entrado en el radio de acción del comportamiento o no. Al menos siempre que se exija para desbordar el marco del ilícito administrativo que la ingesta de alcohol, haya determinado una significativa reducción de las facultades de conducción de vehículos del Page 470 sujeto activo...
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