Hipotecas en mano común
| Autor | Fernando Azofra Vegas - José María Oliva Domínguez - José Luis Alonso Laporta |
| Cargo | Abogados |
| Páginas | 1285-1323 |
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Si estás en el infierno, sigue adelante
Winston Churchill
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Vivimos tiempos convulsos. Muchas de nuestras empresas, y de nuestras entidades de crédito incluso, luchan por superar una de las mayores recesiones conocidas. En este esfuerzo, no ha sido infrecuente en los últimos largos meses el recurso al expediente de la refinanciación (preconcursal) de la deuda de las empresas. En la mayoría de los casos, de la deuda bancaria; en algunos, incluso de la deuda de otros acreedores como los acreedores internos, el fisco, los proveedores y hasta los empleados. Pues bien, ha sido generalizado, en estos escenarios, crear garantías sobre la totalidad o casi la totalidad de los activos aún libres de las empresas deudoras, hipotecas, prendas o, en general, derechos reales de garantía a favor de los acreedores que se avenían a la refinanciación de sus créditos. Respecto de los bienes inmobiliarios, no ha sido en absoluto inusual (más bien al contrario), la utilización de la figura de la hipoteca flotante recogida en el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria («LH»). Dependiendo del número de acreedores, de la naturaleza de sus créditos, de la prelación entre los mismos, de la significación de los bienes libres respecto de la deuda a refinanciar, de la solidaridad o recelo entre los acreedores y de un sinnúmero de otros factores, se ha recurrido, en algunos casos, al establecimiento de una comunidad en mano común sobre la hipoteca flotante creada sobre los bienes aún libres en favor de los acreedores que aceptan la refinanciación. Es la «hipoteca flotante en mano común» el objeto específico de análisis de estas páginas.
Dos son las objeciones que, de partida, pueden suscitarse frente a una hipoteca flotante en mano común. La primera, de menor calado, se refiere a la falta de determinación de la cuota en la hipoteca que corresponde a cada acreedor, lo que parecería oponerse a lo establecido en el artículo 54 del Reglamento Hipotecario («RH»). La segunda, de mayor entidad, cuestionaría la propia posibilidad de establecer convencionalmente una propiedad en mano común sobre la hipoteca. Se argumenta que las obligaciones pueden ser solidarias o mancomunadas (art. 1137 CC), pero no «en mano común»; de lo que resulta, por el principio de accesoriedad de la hipoteca (art. 1857.1.º CC y 104 LH), que la hipoteca podría ser solidaria o mancomunada, pero no «en mano común».
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Defendemos en las siguientes páginas, por el contrario, la plena validez e inscribibilidad de la hipoteca en mano común sin proceder a la distribución de cuotas.
En apoyo de la objeción fundamental, se alega que, a la luz de los artículos 392 y siguientes del Código Civil («CC»), nuestro ordenamiento solo regula y admite la comunidad romana o por cuotas, sin que los pactos especiales a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 392 permitan configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica.
Frente a esto, se presenta el argumento poderoso de los numerosos supuestos de comunidades germánicas o en mano común, tanto de origen legal como convencional, admitidos en nuestro Derecho, así como la plena congruencia de la figura con los principios generales que regulan el estatuto de la propiedad en el ordenamiento español.
En nuestro Derecho no rige un sistema de numerus clausus respecto de los derechos reales. Todo lo contrario. La regulación hipotecaria no es ajena a este principio general, como resulta del artículo 2 LH o del artículo 7 RH. Es verdad, no obstante, que la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN») ha reiterado que, en sede de derechos reales, además del respeto a los límites de la autonomía privada en materia de derecho de obligaciones, es preciso un plus para aspirar al reconocimiento jurídico-real de ciertos negocios, estipulaciones o derechos. En efecto, declara la DGRN que «la configuración de situaciones jurídico-reales, dada la importancia económico-social y la trascendencia erga-omnes del Estatuto de la Propiedad Inmueble, no queda totalmente confiada a la autonomía privada; el numerus apertus reconocido en nuestro ordenamiento jurídico (confróntense arts. 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario) presupone la satisfacción de determinadas exigencias estructurales, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real configurado, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. Por ello, sin prejuzgar la validez inter partes de estas previsiones restrictivas cuando no traspasen los límites que en el campo del Derecho de Obligaciones se señalan a la voluntad privada, su pretendida operatividad jurídico-real deberá ser excepcionada cuando no resulten cumplidas aquellas exigencias estructurales aludidas»
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cho positivo son admisibles los derechos reales atípicos y que por consiguiente rige el principio del numerus apertus, es algo que no se puede dudar» 2.
Por tanto, el punto de partida de cualquier análisis sobre si cabe o no en Derecho español una hipoteca flotante en mano común debe ser que, en materia de derechos reales, rige un sistema de numerus apertus, si bien la autonomía de la voluntad está parcialmente constreñida por la necesidad de respetar determinadas exigencias estructurales, dada la importancia económico-social y trascendencia erga omnes de la propiedad inmobiliaria. Estos son los límites de la autonomía de la voluntad, y nada más allá. Así, para negar el acceso al registro de una determinación convencional en torno a la propiedad o cualquier otro derecho real deberá justificarse qué exigencia estructural viola el pacto al que se veda el paso al registro. La regla, en la configuración de los derechos reales (como de los derechos personales) es la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC) y no la excepción 3.
Admitimos sin concesiones que la regulación de la comunidad de bienes de los artículos 393 y siguientes del Código Civil responde a los perfiles de la comunidad romana o por cuotas. Esto no supone, sin embargo, una deter-minación exclusiva y excluyente en nuestro Derecho. Además de los múltiples ejemplos de instituciones que se acogen al modelo de la comunidad germánica, como luego se verá, la autonomía de la voluntad, premisa fundamental de nuestro sistema jurídico, permite articular a través de los moldes de una comunidad germánica o en mano común la titularidad plural sobre cualquier derecho, real o personal. Tal habilitación no resulta solamente de los principios generales de nuestro Derecho (arts. 1.255 CC, 2 de la LH o 7 del RH), sino específicamente en lo que a situaciones de cotitularidad de bienes o derechos se refiere, del párrafo segundo del artículo 392 del Código Civil, que determina que las disposiciones generales del Código Civil, acerca de la comunidad de bienes, tienen carácter meramente supletorio. Autores como ALBALADEJO o DELGADO ECHEVERRÍA consideran que estas disposiciones generales, aún estando pensadas para la comunidad romana, valen también para las demás formas de comunidad, dejando a salvo lo que convenga entre los partícipes 4.
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La diferencia fundamental entre una comunidad germánica y una romana estriba en que en la primera el derecho (o patrimonio) sobre el que existe una titularidad plural «pertenece indiviso a varios sujetos, unidos por un vínculo o relación de carácter personal, de tal modo que solo colectivamente están autorizados para ejercitar las potestades jurídicas que les son atribuidas» 5. Así, mientras que en el condominio romano el titular del derecho está constituido por varias personas aisladamente consideradas, en la germánica el sujeto es una reunión o conjunto de individuos colectivamente considerados. Como afirma BELTRÁN DE HEREDIA, la cuota germánica «nunca significa un derecho concreto del comunero sobre una parte de los bienes de la comunidad, sino que, más exactamente, sirve para indicar la condición, posición o situación del comunero como miembro de la comunidad» 6. De ahí que «todos los comuneros constituyen una colectividad en la que desaparece su individualidad como titulares independientes» 7. La comunidad germánica asume así el rasgo esencial, determinante, de ser un dominium plurium in solidum 8, en oposición al carácter romanista por antonomasia: «Duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominium esse, sed totius corporis pro indiviso, pro parte dominium habere» (Celso, fr. 5 y 15, Digesto 16.6).
Por ello, todo condueño puede gozar y...
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