La reforma del mercado hipotecario llevada a cabo por la ley 41/2007 y otras normas posteriores
| Autor | Francisco Javier Gómez Gálligo |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. Notario. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación. |
Se ha demostrado recientemente por los especialistas en análisis económico del Derecho Civil, que los países no son más ricos por razón únicamente de sus recursos naturales, sino sobre todo por la capacidad que tienen de ponerlos en circulación, de incorporarlos al tráfico jurídico. El valor de la propiedad en países en desarrollo no es intrínsecamente menor que en los países desarrollados; sin embargo, en la práctica comercial nacional e internacional, tienen mucho menos valor, porque la propiedad no está formalizada, no está incorporada a un documento que asegure con seguridad su circulación en los mercados. Por eso cuanto más inversión se haga en el futuro en la titulización de la propiedad y en el fortalecimiento institucional de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como de los registradores, mejores rendimientos macroeconómicos tendrá el país.
Porque el título que permite la comercialización segura de los bienes y su inserción en el mercado económico formal (no sólo de los inmuebles, sino también de los bienes muebles identificables) no es otro que la escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad.
Los dos aspectos son importantes.
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La escritura pública notarial hace referencia a la relación entre partes (y el contrato en ella formalizado será vinculante entre las partes otorgantes);
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el Registro de la Propiedad a los efectos de ese acto o contrato frente a terceros (de modo que sólo lo inscrito es oponible a terceros).
Dado que sin inscripción no existen plenos efectos frente a cualquier tercero, se dice que el Registro ofrece la verdad oficial en la contratación inmobiliaria.
Los documentos públicos también en principio hacen efecto aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha (vid. artículos 1218 y 1865 Código Civil español), pero lo cierto es que sólo por medio de la publicidad registral adquieren plenitud de efectos erga omnes , frente a todos, ya que los títulos no inscritos no perjudican a tercer adquirente que confía en lo que dicen los asientos registrales e ignora la existencia de aquellos (artículo 32 Ley Hipotecaria española y numerosos artículos del Código Civil, entre ellos el 1124 in fine, 1473 C.C. relativo a la doble venta y que atribuye la preferencia en caso de doble transmisión de un mismo inmueble al que primero lo inscriba en el Registro).
Lo explica bien la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria española de 1861, que en principio no afectó al sistema español de transmisión de la propiedad, basado en el título y en el modo (artículos 609 y 1095 C.C.), pero sí que lo modalizó en cuanto a la relación frente a terceros: una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, traspasa el dominio frente a todos. Si no inscribe aunque tenga la posesión, es decir, aunque haya modo, será el comprador dueño con relación al vendedor, pero no respecto de otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción .
El Registro de la Propiedad es así la institución en cuya virtud se producen las transmisiones de la propiedad frente a todos, a todos los efectos.
La consecuencia es que, en realidad, en los países más desarrollados, el modo o desplazamiento posesorio que atribuye eficacia frente a terceros al título de propiedad, es un modo público: la inscripción en un Registro Público. En Derecho español y en muchos Derechos latinoamericanos, aunque rige la teoría del título y el modo (de manera que para transmitir se requiere un contrato traslativo válido y un desplazamiento posesorio), y aunque este modo o desplazamiento posesorio puede consistir en la tradición instrumental (artículo 1462 C.C.), lo cierto es que se exige inscripción en el Registro de la Propiedad si se quiere tener la plena oponibilidad frente a todos. Lo que supone que de facto ha cambiado el sistema de transmisión inmobiliaria, superando la teoría del título y el modo.
Por eso, el instrumento de legitimación en el tráfico, el título que dota de valor a la propiedad y permite su negociación segura y ágil en el comercio –sea nacional o internacional- tiene que estar necesariamente inscrito en un Registro Público. O dicho de otra forma, el título de legitimación en el tráfico que sirve para dotar de valor al inmueble en el ciclo económico formal, es necesariamente un documento público de propiedad, es decir, una escritura notarial (también una sentencia judicial o una reparcelación administrativa) amparado por el Estado a través de un Registro público.
Y cuantos mayores efectos atribuya el Derecho a esa inscripción, mayor valor atribuirá a la propiedad inscrita.
Por eso no son iguales todos los sistemas registrales. Sólo los sistemas basados en la titulación pública, en el folio real y en la fe pública registral, se consideran hoy en día como sistemas plenamente fiables y garantes de la mayor rentabilidad de la propiedad inscrita.
O dicho de otra forma, por razón del contenido: sólo los Registros que depuren las titularidades inscritas (a través de la exigencia de forma pública y de un previo control de legalidad por parte del funcionario autorizante del título, sea notario, juez o Administración; y a través de la calificación registral del título que se presenta) son fiables, pues de poca ayuda sirven esos sistemas registrales que tienen que ser complementados con la formalización de un seguro de títulos para el caso de evicción o declaración de nulidad del título del transferente.
En la práctica la falta de inscripción de la propiedad, se traduce en la disminución automática de cerca del 50% del valor de la finca.
O dicho al revés: el comprador de fincas va a pagar cerca del doble por la propiedad registrada con relación a la no registrada. Esto es un cálculo estimativo, ya que ocurre muchas veces que el inversor (el potencial adquirente del bien) ni siquiera llega a formalizar la transacción con relación a la propiedad no inscrita, dados los riesgos de evicción, esto es, de la aparición de otra persona con mejor derecho sobre la finca o la posible existencia de gravámenes desconocidos sobre la finca no inscrita, que van a ser oponibles al adquirente, pues éste –al tratarse de propiedad no inmatriculada- no va a poder alegar la inoponibilidad de lo no inscrito. Y si quiere obtener financiación, dada la falta de garantías de la propiedad no inmatriculada, va a recibir menos de la mitad de su valor o con tipos de interés usurarios.
Los riesgos de la compra de una propiedad sin título público inscrito, son tan grandes (posible pérdida de la titularidad por evicción, aparición de cargas no inscritas, necesidad de ir a un pleito judicial, falta de tutela de la posesión) que desincentivan la inversión y por tanto el desarrollo económico de los pueblos.
Tratándose de inversores institucionales, las consecuencias de la falta de protección registral de la propiedad, necesariamente va a ser la canalización de la inversión hacía otros países o hacía otras zonas donde la propiedad esté formalizada.
Esto es lo que está sucediendo en muchos países en desarrollo, que carecen en un alto grado de propiedad inscrita; o de países procedentes de la zona de influencia comunista, esto es, de la antigua Unión Soviética, en los que tampoco la propiedad está totalmente clarificada y donde los Registros de la Propiedad están desactualizados.
En el futuro los distintos países deben aspirar a tener sistemas registrales eficientes.
Como decíamos no todos los sistemas registrales son plenamente fiables y protectores de la titularidad inscrita.
Hoy en día la crisis de las hipotecas sub prime o hipotecas basura, ha puesto de relieve que no son mejores ni mucho menos los sistemas económicos que todo lo permiten, sino aquellos que realizan un control preventivo de legalidad de los contratos; sistemas de seguridad jurídica preventiva.
Se pueden clasificar los sistemas registrales en tres clases, según los efectos que reconocen a la...
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