Procedimiento extrajudicial hipotecario (I): Consideraciones doctrinales
| Autor | Marta Molins García-Atance/Galo Alfonso Oria De Rueda Elía |
| Cargo | Notarios |
| Páginas | 2423-2446 |
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Nos referimos al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria regulado en los artículos 129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 234 a 236 del Reglamento Hipotecario.
A un procedimiento, paralizado durante veinte años por su falta de ajuste a Derecho, que el legislador todavía no se ha decidido a abrogar y que difícilmente encajará en el ordenamiento jurídico de un Estado democrático de Derecho. Las sentencias recaídas que han anulado algunos procedimientos y escrituras que de ellos traen causa son testigos de lo afirmado, y los reiterados pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aún están pendientes de ser escuchados. Y como los intereses de los fuertes siempre, tarde o temprano pretenden abrirse camino a costa de la justicia y del derecho del párvulo, es obligación de los juristas defender a estos últimos, y a la vez su honra. Por ello, en defensa de los valores irrenunciables para cualquier servidor del Derecho, es por lo que se formulan las presentes consideraciones que, sin reparos, sometemos a cualesquiera otras mejor fundadas en Derecho y más preocupadas de alcanzar el bien general.
Es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que «...el procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial resulta contrario a las exigencias y garantías previstas en los artículos 117.3, 24.1 y 9.3 de la Constitución Española...», así lo apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 25-5-2009, que constata que dicho pronunciamiento tiene rango de jurisprudencia reiterada, e invoca la sentencia de 4 de mayo de 1998, y las de 30 de enero y 20 de abril de 1999, 13 de diciembre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 14 de julio de 2008; constituyendo doctrina legal de dicho Tribunal. Los fundamentos materiales o de fondo que versan sobre la normativa reguladora preconstitucio-nal son exacta e igualmente aplicables al precepto base postconstitucional, lo que muda es que se ha imposibilitado legislativamente la inaplicación directa y automática de dicho procedimiento extrajudicial por Jueces y Tribunales por derogación sobrevenida por la Constitución española. Dicho de otra forma, hay una restricción de legitimación y una restricción de pronunciamiento que afectan al antedicho procedimiento en beneficio de las entidades financieras; y ello con independencia de lo sostenido por el Tribunal Supremo y de su ajuste o no a nuestro Derecho.
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El procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria lesiona el principio de exclusividad e integridad de jurisdicción que reserva a los tribunales la facultad de aplicar y ejecutar las leyes, y que además sólo a estos corresponde el desarrollo de tales funciones (art. 117 de la Constitución). La sentencia de la antedicha Sala del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 1998, lo declaró en los siguientes términos: «...Pero, además,... el Real Decreto de 27 de marzo de 1992, número 290/1992 ... confiesa el preámbulo, a las claras, que lo que se pretende "es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial", finalidad que no resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato e item más, en la voluntad específica de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público. Tampoco puede sostenerse —como continúa diciendo el preámbulo de dicha disposición— que "..la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado", pues este precedente de autoejecución se asemeja a la defensa privada justamente proscrita por la intervención de los Tribunales de justicia. Este "derecho privado" ... puede confundirse ... con la clásica y superada confusión entre el derecho material y la acción procesal, contemplada desde esta vertiente ejecutiva. Finalmente,... la ejecución... es función atribuida, exclusivamente, a la jurisdicción...».
Nosotros debemos matizar que la llamada «voluntad de las partes» no es cosa distinta alguna de la propia y exclusiva voluntad de la parte acreedora, entidad financiera ordinariamente, que redacta y suministra a la Notaría e impone a la deudora su prerredacción contractual del oportuno modelo-tipo hipotecario, vetando modificación alguna y primando un contenido dictado en su propio y exclusivo beneficio por medio del cual impone a la contraparte, la débil que solicita la financiación que precisa, el asentimiento y sometimiento al procedimiento de ejecución extrajudicial, elevado así a conditio sine qua non de la concesión u obtención del crédito; y esto es relevante porque así, contemplado en su realidad, demuestra que lo que hay no es un pacto libre, nada más lejos, sino una verdadera y encubierta renuncia, una abdicación de derechos y garantías exigida por la parte fuerte del contrato, la que facilita los fondos pecuniarios a la que carece de ellos y los precisa, resultando que, con independencia de su simulada articulación convencional, aquella renuncia a lo que se extiende es al derecho a un «proceso», la primera de las garantías y fundamento de todas las demás. Y por este perverso mecanismo se alcanza el ansiado objetivo de evitar a toda costa que la tramitación de la ejecución sea instruida ante un órgano, que en términos constitucionales, es independiente, inamovible, responsable y sometido únicamente al imperio de la Ley (art. 117 de la Constitución). Y esto
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es esencial, porque algunos de estos rasgos, que definen con rango constitucional a Jueces y Magistrados, no son predicables de los notarios y, en absoluto, tutelados constitucionalmente.
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Sobre el control de legalidad: A consecuencia de las observaciones anteriores se deduce una inadecuación del procedimiento, por el sujeto-órgano que lo tramita, en relación con el respeto exigido al principio de legalidad. El control de legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es irrenunciable en un Estado de Derecho. Y considérese que la ejecución afecta no sólo a las partes sino también a los terceros.
En primer lugar se debe declarar que el control notarial de legalidad de la tramitación del procedimiento de ejecución extrajudicial hipotecario, materia sujeta a reserva de ley, no ha sido establecido; no lo ha dispuesto el artículo 129 reformado de la Ley Hipotecaria. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de mayo de 2008, se pronunció sobre el control de legalidad por los notarios, ante la impugnación del artículo 145 del Reglamento Notarial en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 45/2007, disponiendo que: «...en lo que atañe al alcance del denominado control de legalidad, conviene señalar que tal terminología no se utiliza por la Ley del Notariado, omisión que no resulta irrelevante, en cuanto ... viene a referir una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos... facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio ... no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley...». Continúa la sentencia recordando que «...en nuestro caso, aparte de lo ya expuesto sobre el control de legalidad en cuestión, falta una concreta habilitación legal que permita... la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad...».
Por otra parte, la sentencia declara paladinamente la permisión a que por ley se establezca dicho control de legalidad, pero lo cierto es que legislativamente no se ha dispuesto. Por otra parte la posibilidad de su establecimiento, no queda claro, si debiera remover algún obstáculo, sobre todo tras la integración operada por la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, de los Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio en el Cuerpo único de Notarios. Nótese que el Anexo IV al Reglamento Notarial (RD 30/07/1982) exigía, de entre otros sujetos a los corredores de comercio, la condición de hallarse en
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posesión de la licenciatura jurídica correspondiente para poder ser acreditados como fedatarios electorales.
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Sobre la carencia de jurisdicción: Además debe considerarse que el notario carece de jurisdicción y, por consecuencia, de cuantas facultades traen causa de aquella; lo que se extiende, entre otras a la de librar mandamientos, autoridad precisa para proveer al cumplimento de los trámites esenciales del procedimiento y, en general, a las de ordenación del mismo; resultando el caso de que trámites esenciales oficiados por el notario, pueden no haber sido cumplimentados; o ejecutados, no haber sido devueltos al procedimiento debidamente diligenciados acreditando su práctica, trámites, de cuya efectiva realización dependa la...
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