La reforma hipotecaria y la financiación empresarial
| Autor | Valerio Pérez de Madrid Carreras |
| Cargo | Notario de Córdoba |
| Páginas | 91-114 |
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La Ley 41/2007, de reforma hipotecaria3, constituye un hito en la moderniza -ción del mercado hipotecario. Sus objetivos han sido ambiciosos: i) flexibilizar los principios hipotecarios para facilitar así la innovación y la introducción de nuevos «productos financieros»; ii) regular instituciones necesarias para mejorar la financiación de familias y empresas, como la hipoteca global, la hipoteca recargable o la hipoteca inversa; iii) perfeccionar los mecanismos de refinanciación del mercado secundario o de titulización; iv) y ofrecer al consumidor una protección más adecuada a través de un régimen de transparencia efectivo.
El retraso en la puesta en marcha de la ley, motivado por su complejidad técnica, ha coincidido con el colapso de Wall Street y del sistema financiero, con una situación de iliquidez y desconfianza desconocida en los mercados, lo que ha acabado por contaminar a Main Street, a la economía real y especialmente a las pequeñas y medianas empresas: no renovación de líneas de crédito o conversión en préstamos con garantía hipotecaria; cancelación de hecho de líneas de descuento de papel comercial como consecuencia de la morosidad empresarial; dificultades para ampliar la carencia de préstamos, que se condiciona a la prestación de más y más garantías; operaciones de reestructuración de deuda y de refinanciación empresarial. Esta es la dramática realidad de nuestros despachos notariales, convertidos tristemente en privilegiados observatorios de la economía nacional.
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En este contexto económico y social parece conveniente analizar en qué medida los ambiciosos objetivos del legislador pueden contribuir realmente a aliviar la precaria situación financiera de nuestras empresas. Porque todo el mundo estará de acuerdo: sin garantías, no hay financiación; y como la hipoteca, por el derecho de preferencia que atribuye al acreedor y por su fácil realización, es la reina de las garantías, una adecuada regulación de la hipoteca puede facilitar el acceso empresarial a la financiación bancaria, algo de lo que en parte depende la subsistencia del tejido productivo español.
Para ello examinaré qué circunstancias económicas y jurídicas han motivado la Ley 41/2007. Y una vez comprendida la intrahistoria de la reforma hipotecaria, estaremos en condiciones de evaluar su impacto en la financiación empresarial, prestando especial atención a la hipoteca global.
Todos los estudios coinciden en la importancia económica y social de las PYME, así como que uno de los principales obstáculos para su desarrollo es su débil estructura financiera, cuyo talón de Aquiles es la excesiva dependencia de las entidades financieras. En efecto, el porcentaje de deuda bancaria de la PYME en relación con el pasivo exigible llega casi al 50 por 100.
No debe extrañar, por tanto, que el esfuerzo de los poderes públicos haya estado orientado a buscar alternativas. Así, ha aumentado la oferta de ayuda pública financiera en sus distintas formas: préstamos participativos concedidos por ENINSA; sociedades de garantía recíproca, como CERSA; fondos de titulización de activos PYME con garantía del Estado o líneas ICO-PYME4.
Las entidades financieras también han sido sensibles a esta demanda y han tratado de adaptarse mediante la oferta de productos más flexibles, en parte por devoción y en parte por obligación. En efecto, la banca ya está suministrando productos sofisticados y específicos para las PYME, como las pólizas, cuentas o líneas «multicréditos», que mediante un solo negocio complejo o acuerdo marco agrupan distintas operaciones de financiación bancaria: préstamo, apertura de crédito, línea de descuento de papel comercial, etc. Pero, además, el propio mercado está empujando a las entidades financieras a intentar cubrir este segmento, dado el agotamiento del sector inmobiliario. Así, en su informe de junio de 2008, ante-
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rior el credit crunch, el presidente de la Asociación Hipotecaria de España ponía de manifiesto las tendencias de cambio en la contratación hipotecaria, señalando que «el futuro mercado será menos dependiente de la promoción inmobiliaria» y que «una parte creciente del balance irá destinado a financiar actividades productivas de PYME, autónomos, negocios familiares y profesionales»5.
Otro problema grave para las PYME es la necesidad de aportar garantías suplementarias para recurrir al crédito bancario. A diferencia de las grandes empresas, en las operaciones de préstamo o apertura de crédito con las pequeñas empresas es casi una cláusula de estilo el afianzamiento solidario del empresario, la pignoración de depósitos y otras cosas más, con independencia de la viabilidad del proyecto económico o de la aparente solidez de sus estados contables depositados.
Esto último tiene un cierto interés en el caso que nos ocupa. Pese a que el Registro Mercantil publica, según se dice, «la verdad oficial contable» de una sociedad, las PYME siguen teniendo el estigma de una menor transparencia informativa. Según los economistas BERGER y UDELL, la banca desconfía de las cuentas depo -sitadas para la concesión de préstamos a PYME, optando mayoritariamente por otras técnicas, como la prestación de garantías adicionales, el small business credit scoring y especialmente la llamada banca relacional6. Quizá por eso la necesidad de que las PYME tengan la obligación legal de depositar sus estados contables esté siendo objeto de revisión dentro del amplio programa comunitario de «simplificación administrativa»7.
Pero estos apuntes económicos sí nos permiten detenernos en el aspecto clave de la reforma, que no es otro que la banca relacional o la necesaria estabilidad entre banca y empresa. A la banca le interesa porque el adecuado conocimiento de las PYME, su entorno de negocio y la evaluación de su gestión sólo es posible a través de una relación continuada en el tiempo. A la empresa, por su parte, también le debería interesar esta relación estable, porque le permitirá acceder de un modo constante al crédito bancario y en unas condiciones favorables.
Y para consolidar esta relación banca-empresa, «la hipoteca», como derecho real por excelencia, tiene un importante papel, ya que puede ayudar a conseguir eficazmente los diversos intereses en tensión: con la hipoteca a su favor, la banca consigue más garantías, más vinculación y más negocio; y ofreciendo la hipote-
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ca, las PYME consiguen acceso garantizado al crédito bancario (lo que hoy día resulta esencial) y a un menor coste, tanto en precio (por ejemplo, el interés de los préstamos con garantía hipotecaria es notablemente inferior al de los préstamos personales) como en trámites (ya que las nuevas fórmulas financieras evitan a la empresa incurrir en una cadena de constituciones y cancelaciones para utilizar la hipoteca como garantía de diversas operaciones bancarias).
En definitiva, flexibilizar y regular eficientemente la hipoteca es adaptarse, en palabras de la conocida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de junio de 19368, «a la flexibilidad que requieren las necesidades del comercio, porque de seguirse un criterio riguroso y restrictivo se contribuiría a la paralización de los negocios, con la consiguiente crisis de trabajo, a la inmovilización de las carteras y cuentas corrientes bancarias y, en suma, a provocar una sensible reducción de la actividad industrial y grave daño a la industria nacional».
Esta evolución económica exigía una respuesta por parte del Derecho. Por eso, el 3 de febrero de 2005, el Congreso de los Diputados aprueba una proposición no de ley para «flexibilizar y modernizar el régimen jurídico del mercado hipotecario», formándose en el seno de la DGRN una Comisión que elaboraría el anteproyecto. A juicio del presidente de esta comisión, el registrador GÓMEZ GÁLLIGO9, «las prin -cipales razones que aconsejaban la reforma del mercado hipotecario... eran fundamentalmente dos: 1.ª, el tiempo transcurrido desde las últimas reformas globales del sistema hipotecario; y 2.ª, la rigidez del mercado hipotecario derivada de la aplicación del principio de accesoriedad».
Conviene indagar algo más en las razones expuestas porque nos permitirán comprender la necesidad de flexibilizar el régimen jurídico de la hipoteca. En este sentido, cuando se apunta que es necesaria una reforma para adaptar la ley a la nueva realidad social y económica del mercado, se olvida que la propia DGRN, en los años treinta del siglo XX ya adoptó una posición muy flexible en relación con la hipoteca flotante. Por eso, resulta claro que la necesidad de la reforma viene motivada por una determinada concepción del sistema hipotecario, por una interpretación de las normas e instituciones hipotecarias anclada en principios y dogmas, quizá muy útiles desde el punto de vista académico, pero no tan adecuados para satisfacer las necesidades de financiación de las pequeñas y medianas empresas.
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De ahí que el legislador, en la Exposición de...
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