Hipoteca: calificación de sus diferentes cláusulas
| Autor | Ángel Valero Fernández-Reyes |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 440-463 |
Page 440
RESOLUCIÓN de 24 de julio de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Torredembarra don Ricardo CABANAS TREJO, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Falset a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
En el recurso interpuesto por el Notario de Torredembarra, don Ricardo CABANAS TREJO, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Falset, doña Ana ALLENDE AGUIRRE MENDI, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
I
Mediante escritura autorizada por el Notario de Torredembarra, don Ricardo CABANAS TREJO, el día 28 de febrero de 2008, se formalizó un préstamo garantizado con hipoteca concedido por la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a la sociedad Edilhouse 2006, S. L., y con garantía del aval prestado por la entidad 27 Bamacres, S. L.
Dicho título se presentó en el Registro de la Propiedad de Falset el 28 de marzo de 2008, causó el asiento 957 del Diario 79; y fue objeto de la calificación negativa que a continuación se transcribe en lo que interesa en este recurso:
Registro de la Propiedad de Falset.
Nota de despacho y calificación parcial negativa. Examinado y calificado el precedente documento, se ha practicado en el día de hoy la inscripción del derecho real de hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en el tomo 1190, libro 67 de Mora la Nova, folios 173, 177 y 181, fincas 3.629, 3.630, 3.631, respectivamente, inscripciones 2.ª, extendiéndose a su margen notas de afección fiscal.
...No se ha practicado la inscripción de los párrafos o cláusulas que se indican, seguidamente, atendiendo a los siguientes:
El día 23-3-2008 a las 12,50 horas, bajo el número de entrada 1.041 presentada físicamente en la Oficina por..., escritura de préstamo hipotecario con número de protocolo 359/08 autorizada por el Notario Ricardo CABANAS TREJO, que causó el asiento 957 del Diario 79.
El documento ha sido inscrito según se ha indicado al principio de esta nota, pero no se han inscrito las cláusulas o párrafos que se expresan en los Fundamentos que siguen de acuerdo con la instancia suscrita por el presen-Page 441tante, que es, a su vez, otorgante de la escritura en representación de la Caja acreedora, de fecha 28 de marzo de 2008, en que se solicita en su caso la inscripción parcial
.
Las cláusulas, párrafos o pactos que no se han hecho constar en la inscripción por su calificación negativa el día de hoy son las siguientes:
-
) La comprendida en la letra h) de la estipulación decimoséptima, por un lado, en su primera parte referida al incendio o deterioro de la finca hipotecada por cualquier causa en la cuarta parte porque ha de estarse a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, y 29 de su norma de desarrollo, Real Decreto 685/1982, que establecen el procedimiento que ha de seguirse para tal supuesto de modo imperativo, en el que el deudor tiene opción por la devolución de todo o sólo una parte después de requerido por el acreedor que pretenda una ampliación, no concordando con dichos preceptos la cláusula de la escritura que establece un vencimiento automático y por la totalidad de la cantidad en tal supuesto; y subsidiariamente, por no adaptarse tampoco a lo establecido en el número 3.º del artículo 1.129 del Código Civil, pues no se prevé que sea el deudor el que pueda optar a la ampliación de garantía antes de producirse el vencimiento anticipado automático que prevé dicha cláusula. Y en su segunda parte, relativa a la expropiación forzosa porque ha de estarse al régimen legalmente previsto para dicho supuesto en los artículos 110.2 de la Ley Hipotecaria, 4 y 8 de la Ley de Expropiación Forzosa, 8.1 y 62.4 de su Reglamento que prevén la subrogación real de la indemnización y la intervención del acreedor en el procedimiento, y al 1129.3 del Código Civil que concede la posibilidad del deudor de ampliar o sustituir la garantía por otra nueva igualmente segura.
-
) La causa de vencimiento anticipado comprendida fuera de la cláusula decimoséptima concretamente en el último párrafo de la cláusula de «garantía adicional» para el caso de fallecimiento, suspensión de pagos o quiebra de los fiadores -dejando aparte cuestiones terminológicas en cuanto a referencia a «fallecimiento» de personas jurídicas o «suspensión o quiebra» frente a la actual figura única de concurso- el pacto, inserto en el contexto de una cláusula de afianzamiento ajena al Registro, es contrario a la esencia de la hipoteca -arts. 104, 117 de la Ley Hipotecaria, y arts. 1857.1, 1876 del Código Civil- pues no se puede hacer depender el vencimiento de la hipoteca de circunstancias o personas ajenas a la propia obligación garantizada que no menoscaban en absoluto la garantía real constituida y que aquí, claramente, no afectan de ningún modo a la solvencia del deudor (Resoluciones de la DGRN de 27-1-86, 5-6-87, 15-7-98) pacto que es rechazado incluso cuando el concurso afecta al propio deudor (art. 61.3 de la Ley Concursal). Insubsanable.
Dichas cláusulas afectan a la duración de la hipoteca (Resolución de la DGRN de 10 de marzo de 2008), configuran los contornos del derecho real con trascendencia erga omnes (Resoluciones de la DGRN de 23 y 26 de octubre de 1987) determinando la posibilidad de ejecución o realización de valor que esPage 442 inherente al derecho real de hipoteca (arts. 569.2.3, 569.1 del Libro V del Código Civil de Cataluña; 104, 126 de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento, 693 de la LEC), teniendo en cuenta que la ejecución directa por el Juez parte de los extremos recogidos en el asiento con los efectos de publicidad legalmente previstos (arts. 1, párrafo tercero, 32, 38 párrafo primero y 130 de la Ley Hipotecaria) en consonancia con el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca (art. 145 de la Ley Hipotecaria, 1.857 del Código Civil y, por todas, STS de 29-9-2003) sin posibilidad de atender en el proceso el Juez a la oposición del deudor por nulidad de las mismas (art. 130 de la Ley Hipotecaria y 695 de la LEC). Se tiene también en cuenta que, en tal medida, son cláusulas de trascendencia real que han de ser calificadas por el Registrador (arts. 12, 16 y 65 LH, párrafo cuarto, tercer inciso de la exposición de motivos de la Ley 41/2007) por afectar a la duración de la hipoteca; que sobre el supuesto planteado en esta nota no hay pronunciamiento expreso de la DGRN; y la fundamentación de constitucionalidad del proceso de ejecución sumaria hipotecaria (reproducido en esencia en el vigente) dada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981.
-
) El penúltimo párrafo de la estipulación duodécima sobre la facultad reconocida a la Caja acreedora en caso de adjudicación o remate de descontar los importes que se expresan, por no ser susceptibles de convenio previo las normas procesales establecidas para la ejecución en las que no se prevé tal descuento, concretamente los artículos 654 y 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando excluidas del juego de la autonomía de la voluntad. Insubsanable. 2.ª) El párrafo segundo de la estipulación decimoctava sobre segundas copias con fuerza ejecutiva ya que, como señaló la Resolución de 20 de mayo de 1987, la atribución de eficacia ejecutiva a la segunda copia requiere que su expedición haya sido consentida por todos los afectados y entre ellos está el tercer poseedor que haya de soportar la ejecución. Insubsanable.
-
Por lo demás, a efectos puramente informativos -para que no existan dudas de lo inscrito y no inscrito- se hace constar que tampoco accederán al Registro, atendido su objeto, los apoderamientos y autorizaciones del segundo párrafo de la 17.ª h) y último párrafo de la misma 17.ª desde «asimismo» hasta el final, la estipulación decimoctava en cuanto a sus párrafos primero y tercero y la estipulación vigésima hasta el final, por no ser ni de trascendencia real ni financieras ni de vencimiento anticipado careciendo de toda relevancia en el desenvolvimiento del derecho real de hipoteca -Resoluciones de 19 de abril de 2006 y 28 de enero de 2001-.
En virtud de los anteriores Hechos y Fundamentos Jurídicos, Acuerdo:
Primero. Denegar la inscripción del documento en cuanto a los pactos expresados.
Segundo. Notificar la presente calificación...
Recursos. Órganos: Contra la precedente calificación negativa parcial puede interponerse recurso... Falset, a 15 de abril de 2008. La Registradora de la Propiedad, Ana Allende AGUIRRE MENDI».
Page 443
II
La calificación fue notificada por correo certificado con aviso de recibo al Notario autorizante de la escritura el 28 de abril de 2008.
Dicho Notario, el 13 de mayo de 2008, mediante escrito que causó entrada en el Registro el día siguiente, interpuso recurso contra la calificación con base, entre otras consideraciones, en los fundamentos de derecho que a continuación se detallan:
-
Los antecedentes. La funcionaria calificadora pretende una interpretación sesgada de los artículos 12 y 130 de la Ley Hipotecaria, en su nueva redacción por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dirigida a retener, dentro del ámbito de su función calificadora, la potestad para decidir sobre la contrariedad a derecho de las cláusulas de un préstamo hipotecario.
Olvida con ello que la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba