Hipoteca de máximo e hipoteca flotante: su regulación en la Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario

AutorBeatriz Sáenz de Jubera Higuero
CargoDoctora en Derecho
Páginas1246-1274

    Este trabajo se ha realizado con el apoyo de una beca de investigación concedida por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España en el marco del proyecto de investigación «Transformaciones en el sistema inmobiliario registral español: las garantías constitucionales en el procedimiento registral y el reto de la convergencia europea en la protección de los derechos subjetivos», en el ámbito del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, trienio 2004-2007, Ministerio de Educación y Ciencia, ref. SEJ2004-08057-C03-01/JURI, del que ha sido investigador principal el Profesor Doctor D. Pedro de Pablo Contreras (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja).


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1. Planteamiento

Con la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, nuestro ordenamiento ha utilizado por primera vez, al regular una figura hipotecaria, la denominación de «hipoteca de máximo». Esta expresión es ya tradicional en nuestra doctrina, con base fundamentalmente en lo señalado en el artículo 219 RH y en cierta medida también en el artículo 12 LH; pero en la legislación hipotecaria no se preveía hasta ahora la utilización de la expresión «hipoteca de máximo».

De ahí que sea de resaltar esa cobertura legal de dicha expresión en la Ley 41/2007. Ley que, además, lo ha hecho equiparando los conceptos de «hipoteca de máximo» e «hipoteca flotante». Así, en el apartado VII del Preámbulo de esta Ley se señala: «En el Capítulo VI se flexibiliza el mercado hipotecario regulando las hipotecas de máximo, también llamadas doctrinalmente "flotantes"».

Ahora bien, hay que precisar que, en rigor, no pueden equipararse los términos «hipoteca de máximo» e «hipoteca flotante», en cuanto que la primera es una especie en la que está incluida la última; esto es, una hipoteca flotante siempre será de máximo 1, pero, sin embargo, una hipoteca de máximo no necesariamente tiene que ser flotante, pues puede, por ejemplo, constituirse en garantía de una sola obligación presente pero de cuantía indeterminada.

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Esta equiparación de los términos «hipoteca de máximo» e «hipoteca flotante» también se ha puesto de manifiesto durante la tramitación de la Ley, tanto en las enmiendas planteadas como en las intervenciones de los distintos portavoces de los grupos parlamentarios.

Pese a esta «confusión», puede entenderse que, posteriormente, el legislador rectifica en cierto modo esta equiparación total entre «hipoteca de máximo» e «hipoteca flotante» con la redacción del artículo 153 bis LH, introducido con esta Ley 41/2007.

En este precepto se hace alusión a la existencia de otras hipotecas de máximo, aun por la vía de la referencia indirecta. El nuevo artículo 153 bis LH comienza diciendo: «También podrá constituirse hipoteca de máximo...». Hay que tener en cuenta que este nuevo precepto se ubicará después del artículo 153 LH, que regula la hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito, que ha sido tradicionalmente considerada como el arquetipo de las hipotecas de máximo. De modo que ese «también» del artículo 153 bis LH hace referencia a la hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente de crédito regulada en el artículo anterior, para después señalar otra posibilidad de constituir hipoteca de máximo, esta vez, y como novedad, en garantía de una o varias obligaciones pero sin necesidad de pacto novatorio de las mismas (novación que sí existiría en el caso de que la hipoteca se constituyese en garantía de cuenta corriente de crédito).

A continuación se examinará, con algo más de detalle, la figura de la hipoteca de máximo y, posteriormente, la regulación que de la hipoteca flotante se ha acogido en la Ley 41/2007, que pone fin al debate y polémica doctrinal y jurisprudencial sobre su admisión en nuestro Derecho.

2. Hipoteca de máximo

La expresión «hipoteca de máximo» es ya tradicional entre nuestra doctrina para hacer referencia a aquella hipoteca que se constituye en garantía de un crédito de existencia o cuantía indeterminada de manera que se señala un importe máximo de responsabilidad para cumplir con las exigencias mínimas del principio de determinación registral. En palabras de Roca Sastre, se puede definir como aquélla «que se constituye por una cantidad máxima, en garantía de créditos indeterminados en su existencia o cuantía, que sólo se indican en sus líneas fundamentales, y cuya determinación se efectúa por medios extrahipotecarios» 2.

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Es la modalidad típica de las hipotecas de seguridad, caracterizadas, en contraposición a las hipotecas ordinarias o de tráfico, porque alguno de los elementos de la obligación asegurada (el sujeto titular, la propia existencia de la obligación garantizada, su importe, su vencimiento...) no está ab initio, en el momento de la constitución, perfectamente determinado y, en consecuencia, la fe pública registral, así como la legitimación por el Registro, no se extienden al crédito garantizado, porque la existencia y cuantía de éste quedan supeditadas a la realidad jurídica extrarregistral. Este crédito aparece en el momento de la constitución simplemente indicado en sus líneas generales y fundamentales, con los datos que permitan en un futuro individualizarlo y concretarlo (cfr., entre otras, las RRDGRN de 5 de marzo de 1929, de 5 de febrero de 1945, de 9 y 10 de octubre de 1997 y de 6 de noviembre de 1999), siendo en el momento de la ejecución cuando el acreedor deberá probar por medios extrarregistrales todas esas circunstancias que quedaron imprecisas (no inscritas) en la constitución y, entre otras, la existencia, certeza y exigibilidad del crédito. Esos documentos de prueba, junto con el título de constitución, forman así el título ejecutivo de este tipo de hipotecas.

Dentro de las hipotecas de seguridad podemos contemplar la existencia de distintas modalidades, caracterizadas principalmente porque la indeterminación se da en un elemento distinto en cada una de ellas: el sujeto acreedor (v.gr., hipoteca en garantía de títulos valor), la cuantía del crédito (v.gr., hipoteca de máximo), la propia existencia del mismo (v.gr., hipoteca en garantía de obligación futura o sujeta a condición), etc. Claro está que, en la práctica, en un mismo caso pueden combinarse los supuestos de indeterminación: por ejemplo, una hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras.

Como fundamentos jurídicos de la existencia de las hipotecas de máximo se pueden señalar los artículos 12 LH y 219 RH, que exigen fijar en el momento de la inscripción el importe de la obligación asegurada (y el de los intereses, si se hubieran estipulado) o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada. Esa previsión acerca de la determinación al menos de «la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada», en clara referencia a la posibilidad de la hipoteca de máximo, con anterioridad a la Ley 41/2007 únicamente estaba prevista en el artículo 219 RH y no en la Ley Hipotecaria, en cuyo artículo 12 sólo se señalaba que «las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado». Sin embargo, en la Ley 41/2007, en su artículo 11.1, se reforma este último precepto. El tenor de esta norma cambia, previéndose expresamente la posibilidad de señalar una cuantía máxima de responsabilidad hipotecaria. Este artículo 12 LH, en su primer párrafo, en la nueva redacción dada por la Ley 41/2007, indica que «en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y,Page 1249 en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración».

Pero, aparte de estas normas, no se prevé ninguna otra disposición específica para este tipo de hipotecas. Simplemente, con posterioridad a ese artículo 12 LH, se regulan distintos supuestos de hipoteca que ha venido reconociendo el ordenamiento, en los que se da o puede darse, además, la circunstancia de que el importe del crédito garantizado se haya hecho constar como una cantidad máxima de la que responderá el bien hipotecado: hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito (arts. 153 LH y 245 y 246 RH), hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales (arts. 142 y 143 LH y 238 RH), la nueva regulación de la hipoteca flotante, etc.

De la definición que se ha señalado de la hipoteca de máximo se pueden extraer las siguientes características básicas de la misma 3:

  1. Característica esencial de este tipo de garantía hipotecaria es la variabilidad e indeterminación del importe asegurado, de manera que en el Registro, en el momento de la constitución de la garantía, sólo se hace constar una cantidad máxima (por principal e intereses) de la que responderá el bien hipotecado, con independencia de cuál sea finalmente el importe de la obligación garantizada 4. Viene a señalarse así, de antemano, el importe máximo del crédito asegurado con la hipoteca, como exigencia del principio de especialidad o de determinación registral, en aras de la protección de terceros poseedores o adquirentes del bien hipotecado con posterioridad, pues lo que a éstos interesa especialmente no es tanto el importe realPage 1250 del crédito para cuya seguridad se constituyó el gravamen sobre el bien, sino la cuantía de la que responderá ese bien 5.

  2. Indeterminación de la existencia o cuantía de los créditos garantizados por la hipoteca de máximo.

    A diferencia de la hipoteca ordinaria, en la hipoteca de máximo nos encontramos con que la...

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