La hipoteca como instrumento al servicio del desarrollo del mercado inmobiliario.

Autor:Gómez gálligo, Francisco Javier.
Páginas:1634-1651
RESUMEN

I. Introducción.-II. Evolución histórica.-III. Caracteres: a) La accesoriedad. B) La indivisibilidad. C) La determinación reastral.- IV. Necesidad de flexibilización del principio de accesoriedad.-V. Revisión crítica de los dogmas de la accesoriedad y determinación registral.-VI. La hipoteca de seguridad como figura en la que tales principios no se aplican.-VII. Crítica de la evolución de la DGRN ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Modernamente la figura jurídica de la hipoteca ha jugado un papel fundamental en el desarrollo del mercado inmobiliario

La práctica totalidad de las construcciones inmobiliarias, que no son de autopromotor, se financian a través de préstamos hipotecarios

La técnica es la siguiente:

el dueño del suelo que pretende construir obtiene financiación con la garantía del solar, mediante su hipoteca, que por disposición legal (arts. 109 y 110 de la Ley Hipotecaria) se extiende a las nuevas construcciones realizadas sobre el solar. Lo normal incluso es que la hipoteca se constituya expresamente no sólo sobre el solar sino sobre el edificio en construcción, de manera que la hipoteca se inscribe en el Registro una vez registrada la obra nueva en construcción con las preceptivas licencias municipales y el certificado de técnico competente acreditativo de que el edificio declarado se ajusta al proyecto para el que se obtuvo licencia (art. 22 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del suelo y valoraciones, y artículo 46 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística)

Si el edificio está dividido en régimen de propiedad horizontal, y la división horizontal ha tenido lugar antes de la constitución de la hipoteca, ésta exigirá la distribución de responsabilidad hipotecaria entre las fincas, por exigencia del principio de determinación o especialidad, de manera que se concrete la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder (así lo exige expresamente el art. 119 de la Ley Hipotecaria). Si la división horizontal tiene lugar con posterioridad a la hipoteca, cada uno de los pisos o locales va a responder de la totalidad del préstamo, salvo que se distribuya la responsabilidad hipotecaria con el consentimiento de acreedor y deudor (principio de indivisibilidad proclamado en el art. 123 de la Ley Hipotecaria)

De hecho, la normativa de protección al consumidor parece exigir esa distribución previa de responsabilidad hipotecaria por parte del promotor antes de proceder a la venta de los pisos o locales (art. 6.°, apartado 4.° del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que exige informar al consumidor de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a su vivienda)

En los últimos cinco años, el saldo de las hipotecas gestionado por las entidades financieras se ha duplicado hasta alcanzar un volumen superior a los 600.000 millones de euros, lo que demuestra la importancia que tiene la hipoteca modernamente en el proceso de construcción inmobiliaria

El objetivo de este trabajo es tratar de analizar la figura de la hipoteca a la luz de las nuevas exigencias en el tráfico inmobiliario, que deben llevar a una reforma del mercado hipotecario

II Evolución histórica

Desde un punto de vista histórico, no siempre la hipoteca ha tenido la misma importancia

En Derecho romano pignus e hipoteca estaban confundidos, en cuanto que eran figuras puramente contractuales, sin eficacia real o frente a terceros, y de constitución más bien clandestina, en cuanto que no exigían publicidad alguna. Con este carácter pasan a las Partidas en el siglo xm, aunque las Pragmáticas de Don Carlos y Doña Juana en 1539 y Felipe II en 1558 ordenaron el Registro de Censos y Tributos, siendo finalmente la Pragmática de Carlos III en 1768 la que crea las Contadurías de Hipotecas, exigiendo su publicidad. No será sin embargo, hasta la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, cuando se articula la concepción moderna de la hipoteca (bajos los principios de especialidad y publicidad, suprimiendo las hipotecas tácitas generales que eran fórmula habitual en los instrumentos públicos de los escribanos hasta entonces), que pasa al Código Civil de 1869, el cual le dota de inscripción constitutiva. En efecto, es el artículo 1.875 del Código Civil el que dota a la inscripción de carácter necesario para la existencia de la hipoteca, y no sólo de eficacia frente a terceros como había establecido el artículo 146 de la Ley Hipotecaria de 1861. La doctrina más que el carácter constitutivo había reivindicado la necesidad de dotar de obligatoriedad a la inscripción de la hipoteca como forma de incentivar el crecimiento del crédito territorial 1

Podemos situar el desenvolvimiento de la hipoteca en el proceso desamortizador que se lleva a cabo en el primer tercio del siglo xix, que pone en circulación gran parte de la propiedad hasta entonces en manos muertas

Hasta ese momento el protagonismo lo tuvieron los censos, como se demuestra consultando las antiguas Contadurías de Hipotecas, en las que éstas eran minoritarias respecto de los censos registrados. Podemos decir que los censos enfitéuticos, a través de la disociación entre dominio útil y dominio directo (teniendo aquél el derecho a percibir los productos de la finca y éste el derecho a ser reconocido como propietario y del de percibir una pensión y el laudemio en caso de enajenación de su derecho por el enfiesta) fue una forma de sacar rendimiento a los inmuebles propia de la época medieval, basada en vinculaciones y mayorazgos

Es en el siglo xix cuando la puesta en circulación de los bienes desamortizados, cuando se crea un mercado inmobiliario que hace expansionarse enormemente la financiación hipotecaria, exigiendo de forma inmediata la articulación de los Registros de la Propiedad como instrumento de seguridad jurídica

Con posterioridad debemos destacar como hito en la configuración de la hipoteca, la Ley Hipotecaría de 16 de diciembre de 1909, que introduce el procedimiento judicial sumario para la ejecución de las hipotecas, con causas de oposición muy limitadas y caracterizado por pasar a la realización forzosa de los bienes sin necesidad de tasación del inmueble ni de localización del deudor, pues basta la notificación en el domicilio según Registro. Este procedimiento pasará a la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, produciéndose lo que denominé normalización del Derecho procesal hipotecario 2

También podemos resaltar en este resumen de la evolución histórica de la hipoteca, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, única en Europa, y que permite al deudor, sin necesidad del consentimiento del acreedor, instar el cambio del acreedor hipotecario modificando las condiciones financieras del préstamo y conservando la hipoteca su rango

III Caracteres

Tradicionalmente se consideran caracteres de la hipoteca, al modo de verdaderos dogmas en materia hipotecaria, los siguientes:

  1. La accesoriedad

  2. La indivisibilidad

  3. La necesaria determinación registral

Estudiaremos estos caracteres y veremos posteriormente cómo en realidad tampoco deben ser considerados verdaderos dogmas de fe; y cómo estos principios se han ido extendiendo desorbitadamente para excluir figuras demandadas y usadas por los agentes jurídicos, lo cual ha ido en detrimento de la finalidad del sistema registral de ser motor del desarrollo económico

Las nuevas orientaciones de la hipoteca se dirigen a una mayor flexibilización de aquellos principios, en especial en sede de hipotecas de seguridad, cuyo entendimiento por la Dirección General de los Registros y del Notariado no siempre ha sido el más correcto, aunque se atisba un cambio en su doctrina todavía muy incipiente

Veremos también que la realidad económica demanda que la hipoteca quede sustraída a los procedimientos de insolvencia y que esté dotada de un procedimiento cada vez más ágil para la recuperación de la garantía

A) La accesoriedad

Resulta este carácter de lo dispuesto en el Código Civil y la Ley Hipotecaria:

  1. No puede constituirse hipoteca sino para asegurar el cumplimiento de una obligación principal (art. 1857.1.° del Código Civil)

  2. La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art. 104)

  3. Vencida la obligación principal, pueden ser objeto de realización forzosa para pagar al acreedor, sin que éste pueda apropiarse la cosa hipotecada (arts. 1.858 y 1.859 del Código Civil)

  4. La venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 del Código Civil)

  5. El crédito hipotecario goza de un especial privilegio para el cobro derivado precisamente de su cobertura hipotecaria (art. 1.923 y 1.927 del Código Civil y 90 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal)

La accesoriedad de la hipoteca ha sido reiterada por la doctrina y la jurisprudencia, hasta el punto de ser defendido que en nuestro Derecho sólo existen préstamos hipotecarios más que hipotecas (AMORÓS GUARDIOLA) 3

Es el régimen jurídico de la obligación el que determinaría o influiría en el de la hipoteca, y no al revés

No obstante, otros autores han defendido la cosificación del crédito como consecuencia de la cobertura que del mismo hace la garantía hipotecaria (LA LAGUNA DOMÍNGUEZ) 4

Entre una y otra postura pueden citarse otras muy diversas teorías sobre la naturaleza de la hipoteca, como son la de la obligación real (tesis de MEIBOM, SHOM, COSAK o FUSCH); la del ius ad rem (MARCADE); la del privilegio (BIANCHI); la del embargo anticipado (DE LA CÁMARA); la del derecho real sobre...

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