Hipoteca flotante: selección de los créditos asegurados

Autor:Celestino Ricardo Pardo Núñez
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:125-184
RESUMEN

La característica fundamental de la llamada en España hipoteca «flotante» es la existencia de una tajante separación entre créditos e hipoteca. Por un lado, está la hipoteca; por otro una masa de créditos, solo genéricamente identificados, que aspiran a incorporarse a ella. En tanto esa incorporación no se produzca los créditos pueden ser negociados, ejecutados o pagados «por fuera», esto es, sin ... (ver resumen completo)

 
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I «Flotación» de la hipoteca
1. Créditos asegurados

La hipoteca «flotante» está pensada para asegurar aquellas posiciones deudoras en que, dada la multiplicidad y versatilidad de los adeudos, que en ocasiones cambian vertiginosamente, no se conoce de antemano la identidad de los créditos que finalmente quedarán garantizados1.

El acreedor, en una primera fase, tiene en la finca solo una reserva de valor ya que los concretos créditos que la hipoteca asegura no están identificados. Solo en una segunda fase2, cuando por la razón que sea se vuelva necesario ejecutar la hipoteca, se procederá a determinar cuáles de entre los genéricamente garantizados quedarán garantizados2bis. La ejecución de la hipoteca en Derecho español se produce siempre por razón de créditos concretos lo que impone forzosamente, cuando falta, su determinación previa.

La característica fundamental de la hipoteca flotante es por ello la tajante separación entre créditos e hipoteca. Por un lado está la hipoteca; por otro una masa de créditos solo genéricamente identificados que aspiran a incorporarse a ella3. En tanto esa incorporación no se produzca los créditos pueden ser negociados, ejecutados o pagados «por fuera», esto es, sin que esos actos repercutan en la hipoteca que permanece «impasible» como razonó en su día la resolución de la Dirección de 21 de marzo de 1917.

Se ha dicho que es suficiente, para que la hipoteca esté bien constituida, con que en el contrato en que se establece conste una identificación, por «remota» que sea, de las deudas potencialmente aseguradas4. No podrán sobrepasarse sin embargo ciertos límites. El principio de determinación impone aquí algunas restricciones. En interés de los terceros adquirentes de derechos en la finca hipotecada, no solo de las partes, deberá recogerse en el contrato de hipoteca cuando menos algunos datos que permitan identificar las relaciones de las que derivan los créditos potencialmente asegurados. La determinación5, por somera que sea, ha de ser lo suficientemente precisa para que en su día un Tribunal pueda decidir si un crédito concreto «cae dentro del círculo de los genéricamente garantizados por la caución hipotecaria»6.

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2. «Deuda presente»

Los créditos genéricamente asegurados no tienen por qué ser todos de nacimiento futuro. Algunos pueden existir ya en el momento de constituir la hipoteca. La Jurisprudencia más antigua no abrigaba dudas a este respecto7.

Más discutible es que el conglomerado deudor, genéricamente asegurado, cuyo pago se pretende asegurar, esté solo y exclusivamente integrado por créditos ya nacidos (como dice alguna resolución de la Dirección General: «presentes»). Mantienen algunos que en esos casos no se da la indeterminación necesaria para poder constituir una hipoteca de máximo. Según ellos en esos casos lo procedente sería constituir tantas hipotecas (ordinarias) como créditos. Las deudas de nacimiento futuro, argumentan, pueden estar o no perfectamente identificadas pero de lo que no cabe ninguna duda es de que, por hipótesis, las «presentes» lo están.

La Jurisprudencia registral anterior a la última reforma, con fundamento en esta idea, rechazaba la inscripción de la hipoteca flotante cuando entre la masa de créditos a asegurar, algunos habían nacido: esto es, cuando dentro del conglomerado de deudas garantizadas, las había vivas en el momento de constituir la hipoteca. Con más razón por tanto, con arreglo a esa misma doctrina, cuando no unos pocos sino todos los créditos potencialmente asegurados ya habían nacido.

En efecto, en estos casos, no es fácil de ver en donde podría estar la famosa «indeterminación de los créditos asegurados» que, por razones institucionales, se exige en nuestro Derecho para poder constituir una hipoteca de máximo. La deuda ya existente (es decir, «presente», plenamente vigente) está siempre, por hipótesis, perfectamente determinada8.

3. Separación entre créditos e hipoteca

Tradicionalmente se ha venido entendiendo que existe indeterminación, y por tanto causa suficiente para constituir una hipoteca de máximo, cuando fluctúa la cuantía del adeudo asegurado. El caso típico sería el de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes o todavía mejor de créditos en moneda extranjera (en que la conversión de la divisa a moneda nacional fija su montante final). Pero, en la hipoteca flotante en garantía de una masa de créditos (presentes) de cuantía fija, desconectados entre sí, garantizados como un todo, el importe de cada una de las obligaciones aseguradas no cambia por lo que aquella fluctuación no se acaba de ver donde está.

El importe de cada deuda, efectivamente, puede no cambiar, pero eso no quiere decir que no se dé en estos casos ninguna fluctuación en absoluto y por tanto que falte la indeterminación que se exige para poder recurrir a la hipoteca de máximo. Primero, porque, aunque no fluctúe la cuantía de cada uno de los

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créditos asegurados, sí fluctúa el adeudo global que subirá o bajará en función de compensaciones con los contra-créditos que vayan surgiendo contra el acreedor o los abonos que se vayan haciendo. Segundo, porque la fluctuación que verdaderamente importa aquí y de la que la primera es reflejo -que explica las peculiaridades de la hipoteca flotante y justifica su regulación independiente de la hipoteca en garantía de cuentas de crédito- no es tanto la del montante del "saldo" final sino la de la identidad de las obligaciones contables que lo integran (y por tanto que se incorporarán a la hipoteca).

Es decir, la indeterminación relevante no consiste aquí, en que cada uno de los créditos lo esté -y por tanto se desconozca todas o alguna de sus características principales- sino en que, aunque estén perfectamente determinados, se desconoce cuáles de entre ellos entrarán en la hipoteca, es decir, cuáles serán finalmente seleccionados para incorporarse a la garantía que genéricamente los asegura; y, por tanto, cuál será el importe de la cantidad realmente asegurada por la hipoteca.

4. La Resolución de 21 de marzo de 1917

La nota distintiva de la llamada «hipoteca flotante» está por ello en la independencia o separación que existe entre adeudo y garantía. Solo si no se pierde de vista esta idea, puede comprenderse por qué, dentro del círculo de los créditos genéricamente asegurados, pueden existir, y por tanto cabe incluir sin problemas créditos ya nacidos; esto es, deuda viva, presente.

La separación entre hipoteca y crédito es la característica fundamental que distingue la hipoteca que la resolución de 21 de marzo de 1917, siguiendo el modelo alemán, llamaba «propiamente de máximo» (y que llamamos desde 1987 entre nosotros «flotante» y antes «hipoteca caución»). Razón que explica por qué, aunque se pague uno cualquiera de los créditos existentes, ceda o ejecute en vía ordinaria, no se extingue automáticamente ni cancela parcialmente la hipoteca (en la cuantía correspondiente).

No se trata de que subsista siempre la posibilidad de que el hipotético «hueco» dejado por la extinción del crédito en cuestión sea «cubierto», «ocupado», «rellenado», por otro distinto incluido dentro de la clase de los genéricamente asegurados. Es otra la razón.

No hay «hueco» alguno que los créditos que se ceden, ejecutan o pagan, dejen libre y por tanto que esté pendiente de ocupar; y no lo hay porque en tanto no se determine cuáles en concreto, entre los genéricamente asegurados, serán garantizados, ninguno de ellos está realmente «enganchado» a la hipoteca y por tanto puede pretender ocupar «parte» alguna de la hipoteca. Hipoteca y créditos (potencialmente asegurados) en tanto no se vinculen entre sí -lo que exigirá su incorporación previa- llevan vidas completamente separadas, totalmente independientes.

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5. Indeterminación de los créditos asegurados

Cabe, por tanto, asegurar con una hipoteca flotante una amalgama de deudas presentes y futuras por heterogéneas que sean, y no importa que parte de esa deuda haya nacido (deuda por tanto «presente»), porque, en todo caso, subsiste la incertidumbre sobre si finalmente se incorporará o no a la garantía.

La indeterminación, mientras no se transforme la hipoteca flotante en ordinaria, subsiste y afecta a todos los créditos genérica o potencialmente asegurados; también por tanto a los ya...

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