Hipoteca de constitución unilateral.

Autor:Sáenz de Jubera Higuero, Beatriz.
Páginas:1321-1356
RESUMEN

Abreviaturas. 1. Planteamiento. 2. Constitución de la hipoteca unilateral y efectos del acto unilateral de inscripción por el dueño de los bienes. 3. Régimen de la aceptación de la hipoteca constituida unilateralmente. 4. Cancelación de la hipoteca unilateral. Bibliografía.

 
ÍNDICE
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1. Planteamiento

Este tipo de hipoteca está reconocida en nuestro ordenamiento en los artículos 138 y 141 LH.

Ya desde la primitiva Ley Hipotecaria de 1861, se preveía en su artículo 138 la posibilidad de constituir una hipoteca voluntaria por acuerdo de las partes o por la voluntad unilateral del dueño de los bienes 1. Así, el vigente artículo 138 LH dispone expresamente lo siguiente: «Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan...». Pero en este precepto simplemente se reconoce la posibilidad pero no se desarrolla la misma, con una previsión legal del procedimiento, requisitos y otras circunstancias.

Posteriormente el Reglamento Hipotecario de 1870 introdujo la necesidad de la aceptación, haciéndola constar en el Registro por una nota marginal con eficacia retroactiva. Pero no es hasta la reforma hipotecaria que tuvo lugar en 1944-1946 2, cuando se desarrolla en la Ley la figura de la hipoteca unilateral.

Y así el vigente artículo 141 LH prevé que: «En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó».

Este precepto tiene su complemento reglamentario en el artículo 237 RH: «En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó. Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria».

De modo que actualmente, en nuestra legislación vigente ya se da desarrollo normativo a la hipoteca unilateral, concretándose su alcance, su constitución y sus efectos, de la forma que veremos 3.

2. Constitución de la hipoteca unilateral y efectos del acto unilateral de inscripción por el dueño de los bienes

Sobre esta cuestión se ha debatido mucho en nuestra doctrina, sobre todo antes de la reforma hipotecaria de 1944, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 138 LH, que, como se ha indicado, simplemente afirmaba la posibilidad de que la hipoteca se impusiera por disposición del dueño de los bienes, sin desarrollar más esta posibilidad.

La discusión se centra básicamente en considerar o no a la hipoteca unilateral como auténtica hipoteca; esto es, se dan distintas respuestas a la cuestión de la eficacia y contenido que hay que atribuir a ese acto unilateral del dueño de los bienes; el valor registral y sustantivo que debe darse a esa inscripción unilateralmente consentida. Y en conexión con esto se encuentra la discusión sobre si es posible separar como actos distintos, con eficacia propia y plena, la constitución de la garantía y la aceptación.

Por parte de nuestra jurisprudencia y la DGRN también se acogen distintas posturas. Para el Tribunal Supremo la hipoteca unilateral nace como hipoteca desde el momento de la inscripción unilateral del dueño de los bienes (cfr., entre otras, las SSTS de 11 de marzo de 1991, de 1 de junio de 1992 y de 3 de julio de 1997 4; como excepción a esta línea jurisprudencial, cabe señalar la STS de 4 de octubre de 1915, en la que el Tribunal Supremo rechazaba este tipo de hipotecas, exigiendo para la constitución de este derecho real el acuerdo de los interesados: mientras no fuera aceptada esa hipoteca inscrita carecería de toda eficacia jurídica, ni siquiera la derivada del rango o prioridad registral) 5.

Por su parte, la DGRN aunque en un primer momento sostuvo que con la inscripción la hipoteca unilateral es auténtica hipoteca (cfr., entre otras, las RRDGRN de 27 de octubre de 1892, de 14 y 31 de agosto de 1893 y de 6 de septiembre de 1912), posteriormente acoge una postura contraria y considera que la aceptación es un elemento esencial para la constitución de la hipoteca, de modo que el acto unilateral del dueño de los bienes de inscribir la garantía en el Registro de la Propiedad únicamente es una manifestación del principio de consentimiento formal (RDGRN de 31 de julio de 1928) o, como ha sostenido en más ocasiones y recientemente, una reserva de rango a favor de una hipoteca que surgirá en el momento de la aceptación del acreedor destinatario de la inscripción (cfr., entre otras, las RRDGRN de 26 de octubre de 1982, de 28 de septiembre de 1983, de 19 y 20 de noviembre de 1987 y de 22 de marzo de 1988).

Ahora bien, en su RDGRN de 22 de abril de 1996, la DGRN dejó claro que de los artículos 141 LH y 237 RH se desprende que «desde su inscripción inicial la hipoteca existe como un hecho real, sin perjuicio de que para la eficacia de la misma sea indispensable la aceptación por la persona a cuyo favor se ha establecido e inscrito la hipoteca». De esto parece desprenderse que en tanto no conste la aceptación de la hipoteca no se constituye el derecho real (categoría a la que se contrapone la de «hecho real»), si bien de la inscripción sí surgen determinados efectos jurídicos reales, frente a terceros, lo que se explica, según esta Resolución, a través de la figura del «hecho real» 6.

En cuanto a nuestra doctrina, se pueden destacar las siguientes teorías acerca de la configuración jurídica de la hipoteca unilateral 7:

A) Teoría de la hipoteca sometida a una condición suspensiva

Es la tesis que dominó entre los hipotecaristas hasta la reforma de 1944- 1946 (GALINDO y ESCOSURA, MORELL y TERRY, CAMPUZANO, BARRACHINA, ARAGONÉS).

En opinión de sus defensores con la inscripción por parte del. dueño se constituye una hipoteca sujeta a la condición suspensiva de la aceptación del acreedor beneficiario de la misma (en cuanto que hecho futuro e incierto que es). La aceptación también forma parte del proceso constitutivo, de modo que si ésta no se produce, la hipoteca no llega a surgir realmente ni a producir efectos, ya que en ningún momento puede concebirse un derecho sin sujeto.

Pero si se cumple esa condición, si el beneficiario acepta, debe dársele publicidad a tal circunstancia mediante la correspondiente nota marginal, y sus efectos se retrotraerán al momento de la inscripción.

Al dueño de los bienes se le reconoce plena libertad y facultad para poder gravar sus bienes con hipoteca, pero, dicen los defensores de esta teoría, a nadie se le puede forzar a adquirir un derecho en contra de su voluntad.

Las críticas a esta postura nacen fundamentalmente por la calificación dada a la aceptación del acreedor. Se la califica de mera condición suspensiva del fenómeno adquisitivo de un derecho, cuando realmente es una conditio iuris: no es un mero obstáculo o presupuesto previsto por la voluntad del disponente de cara a la adquisición del derecho, sino un presupuesto legal, una exigencia estructural esencial para la adquisición de la hipoteca por el acreedor. No se trata de un elemento accidental y voluntario del negocio jurídico sino legal e institucional 8.

B) Teoría del consentimiento formal

Es una tesis defendida por JERÓNIMO GONZÁLEZ y DE BUEN y por la RDGRN de 31 de julio de 1928, inspirándose en el principio germánico del consentimiento formal (formelles Konsensprinzip) aplicado a la constitución de hipoteca.

Tomando como fundamento lo dispuesto en el artículo 112.2.° RH de 1870 (de igual contenido que el posterior art. 197 RH de 1915) y a la vista de lo dispuesto en el artículo 138 LH, se interpreta que en este último precepto se da cabida a este principio de consentimiento formal, en cuanto que lo que realmente hace el dueño no es constituir una hipoteca, sino simplemente dar su consentimiento a que en el Registro se practique una inscripción de hipoteca (con ausencia de todo elemento sustantivo o material). La hipoteca se constituirá realmente cuando se produjera el acuerdo de las partes en ese sentido; entonces se produciría una rectificación del asiento registral practicado (que al faltar el acuerdo bilateral constitutivo contenía una inexactitud registral, que debía rectificarse) precediéndose a constituir realmente la hipoteca, que, sin embargo, gozaría del rango ganado con esa inscripción imperfecta o «inexacta», sin necesidad de ningún mecanismo de retroacción. Además, a pesar de no haber nacido aún el derecho, el asiento de inscripción, hasta el momento en que se produzca la aceptación por el beneficiario o la cancelación por el disponente, producirá los efectos derivados de los principios de exactitud registral y de fe pública registral, protegiendo a los terceros que confiaron en la apariencia de la existencia de un derecho publicada por el Registro.

Con esto se defiende que, aun siendo necesario para la constitución de la hipoteca el acuerdo de voluntades del acreedor y el hipotecante, cabe que la inscripción de la hipoteca preceda a ese acuerdo. Cuando éste se...

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