La hipoteca cambiaría de constitución unilateral.
| Autor | Ricardo de Angel Yágüez |
| Cargo | Profesor de Derecho civil de la Universidad de Deusto |
| Páginas | 347-392 |
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Con este trabajo pretendemos abordar los principales problemas que plantea una figura muy particular, desde luego no frecuente pero acaso no privada de interés práctico: la hipoteca cambiaría constituida en forma unilateral.
No faltan exposiciones doctrinales sobre la hipoteca unilateral. Tampoco las que se refieren a la hipoteca cambiaría, genéricamente considerada. Pero entendemos que la combinación entre una y otra modalidad da lugar a situaciones especiales, dignas de atención. La hipoteca constituida por la sola voluntad del dueño de la cosa hipotecada y además en garantía de un crédito incorporado a letra de cambio determina la necesidad de interpretar las escasas reglas jurídicas aplicables y de colmar los vacíos que inevitablemente dejan.
Con el fin de dar mayor realismo y sentido práctico a la exposición, la articulamos imaginando que por el tomador de una letra de cambio garantizada con hipoteca unilateral se nos han formulado preguntas acer-Page 348ca del momento de constitución de la garantía, sobre la efectividad de ésta-por la sola posesión de la cambial-, en torno a las posibles ventajas fiscales, sobre la viabilidad del endoso y precauciones a adoptar en caso de efectuarlo y, en fin, sobre la ejecución de la garantía. De ahí el apartado de «conclusiones» que cierra este estudio
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Son numerosas las clasificaciones elaboradas sobre el concepto de hipoteca, pero ahora nos interesan las basadas en el criterio que se refiere a su fase constitutiva o de nacimiento, y en el relativo a la conexión entre hipoteca y crédito garantizado.
En base al primero de estos criterios la hipoteca puede ser voluntaria o legal. La voluntaria, a su vez, puede ser producto de constitución unilateral o bilateral. Estos términos vienen explícitamente formulados en los artículos 137 y 138 de la Ley Hipotecaria, y, en lo que a nuestro tema atañe, conviene observar que el último de los dos preceptos citados, aun constituyendo una regla meramente clasificatoria y sin contenido normativo, esboza una interesante anticipación de lo que viene a ser principio técnico fundamental en materia de hipoteca de constitución unilateral, esto es, la idea de que con la sola disposición del dueño de la cosa hipotecada el gravamen se halla establecido ya. En efecto, el mentado artículo 138 dice que las hipotecas voluntarias son las «convenidas entre las partes o impuestas por disposición del dueño de ¡os bienes sobre que se establezcan».
Por lo que se refiere al segundo de los criterios de clasificación, se distingue doctrinalmente entre las hipotecas normales u ordinarias y las llamadas excepcionales o de seguridad, que son las constituidas en garantía de obligaciones que adolecen de alguna incertidumbre, bien en cuanto a su existencia, bien en cuanto a la determinación de su titular o de su cuantía.
Fruto de la combinación de estas dos clasificaciones es la figura a que ahora queremos acercarnos. Y a fin de mejor llegar a ella expondremos en primer lugar los rasgos fundamentales de la hipoteca constituida unilate-ralmente, para luego pasar al análisis de este tipo de hipoteca en su modalidad cambiada.
La forma tradicional y típica de constitución de la hipoteca es el acuerdo entre las partes, materializado en el correspondiente negocio bilateral.
Page 349Pero desde antiguo se conoce también, por iniciativa de la doctrina y legislación alemanas, otra modalidad diferente, en la que la hipoteca es fruto de la exclusiva decisión y disposición del propietario de la cosa gravada.
Por lo que respecta a nuestro Derecho-ya que cualquier otra consideración teórica sería aquí inoportuna-es menester recoger las vacilaciones que con anterioridad a la reforma de 1944-46 se suscitaban en torno a la admisibilidad de una genuina constitución unilateral de hipoteca, es decir, de la tesis de que el simple acto del dueño implica ya la existencia del gravamen. Estas dudas se producían a pesar de que los términos del antiguo artículo 158 de la Ley eran prácticamente los mismos que los de la vigente.
El problema, explica Sanz Fernández 1, tenía su origen en una excesiva sujeción al Código Civil, que, como es sabido, sienta como requisitos fundamentales para la constitución del derecho real de hipoteca el contrato y la inscripción en el Registro. En la llamada hipoteca unilateral-de acuerdo con este pensamiento-la falta de concurrencia de consentimientos (arts. 1.261 y 1.262 del Código) excluía la existencia de un contrato de hipoteca perfecto y conducía a calificar el supuesto como una mera oferta de contrato, que había de perfeccionarse únicamente cuando fuera aceptada, surtiendo sus efectos, por tanto, sólo desde la aceptación.
A este modo de razonar respondió la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1915, muy conocida en esta materia, pues constituye el único pronunciamiento jurisdiccional al respecto con anterioridad a la reforma de 1944-46. También ha contribuido a su celebridad el hecho de haber sido unánimemente criticada por cuantos autores se han ocupado del tema.
En síntesis, el asunto planteado era el siguiente:
El dueño de dos fincas había constituido sobre ellas «hipoteca de seguridad» (no está claro si era para la seguridad de una obligación futura o en garantía de cuenta corriente de crédito) en favor del Banco de España. La inscripción se había practicado en virtud de escritura otorgada unilateralmente por el dueño, sin que constase haber sido aceptada.
Así las cosas, una Comunidad religiosa, acreedora personal con escritura pública de reconocimiento de deuda, obtuvo anotación preventiva de embargo sobre las fincas en cuestión.
Page 350Después de anotado el embargo, el dueño de las fincas había endosado al Banco varias letras, cuyo impago determinó que aquél procediera contra las fincas hipotecadas.
La Comunidad religiosa interpuso tercería de mejor derecho.
La tercería fue desestimada en la instancia, y por ello la Comunidad acreedora interpuso el correspondiente recurso de casación, al amparo de dos motivos. Por un lado, la nulidad de la hipoteca, que a todo esto había sido aceptada por el Banco (durante el pleito promovido por la recurrente). En segundo lugar, se alegó la preferencia del crédito escriturado sobre el posterior del Banco, invocándose como infringidos los artículos 33 y 44 de la Hipotecaria (arts. 33 y 44 actuales, igualmente).
El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso, manifestando en primer lugar que no había sido propósito de la Ley Hipotecaria-entonces vigente-modificar principio tan fundamental como el de que toda convención, para ser válida, eficaz y subsistente, ha de reunir, dada la razón y espíritu en que se informan los artículos 1.261 y. 1.262 del Código Civil, la solemnidad de la aceptación común de quienes estipulen. Añadía también la sentencia que el contrato de préstamo cuya validez se impugna no puede producir, sin el consentimiento de la persona que ha de prestarlo, efecto legal alguno. Decía asimismo que el préstamo mutuo oneroso no puede apreciarse dentro del concepto de las «convenciones unilaterales» (sic). Por fin, concluía que «si es cierto que la prioridad de una inscripción en el Registro consagra en principio la validez del título inscrito, en tanto es admisible esta doctrina en cuanto ese mismo título no carezca en su origen de eficacia jurídica». En el fallo venía a decirse, por tanto, que la hipoteca inscrita por acto unilateral carece en absoluto de eficacia jurídica antes de su aceptación, y ni siquiera obtiene «rango» o prioridad por el hecho de su ingreso en el Registro.
El principal reproche que puede merecer, y mereció de hecho esta sentencia 2, era el de que sufre una notoria confusión entre el contrato de préstamo-cuya bilateralidad acertadamente defiende-y la hipoteca constituida en garantía de la obligación que de aquél nace. Y, en lo que se refiere a la hipoteca en sí, se incurre en cierta tautología, pues lo que resulta incontestable para el contrato de hipoteca-la necesidad de concurrencia de dos consentimientos-puede no serlo (y efectivamente no lo es, como luego lo mostró la posterior evolución legislativa) en el caso de la hipoteca de constitución unilateral. Y, en rigor, de lo que se trataba era de perfilar las peculiaridades de esta última modalidad de hipoteca, que, aunque de forma excesivamente lacónica, se hallaba ya consagrada en el artículo 138 de la Ley Hipotecaria vigente a la sazón.
Page 351Jerónimo González 3 fue muy contundente en el enjuiciamiento de esta sentencia. Considerando el problema planteado por ella desde un punto de vista exclusivamente registral, comenzaba manifestando que la inscripción del acto unilateral constituye una simple aplicación del llamado consentimiento formal. Su pensamiento es éste. La existencia del derecho de hipoteca, como toda adquisición inter vivos, exige necesariamente un acto bilateral. Si el título que se inscribe es un acto unilateral -y éste es nuestro caso-se produce una inscripción imperfecta, cuyo desenlace y...
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