"¿ Y si todos lo hiciéramos?" Consideraciones acerca de la "(in)capacidad de resonancia" del Derecho penal con la figura de la acumulación (*)

AutorAugusto Silva Días
CargoProfesor de la Universidad Lusíada (Lisboa), Profesor auxiliar de la Facultad de Derecho de Lisboa
Páginas433-469

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Artículo originariamente publicado en la Revista Portuguesa de Ciencia Criminal, núm. 13, 2003, pp. 303-345. Traducción de Rafael A1cácer Guirao (Universidad Rey Juan Carlos).

I Introducción

El presente trabajo constituye un homenaje, desubicado pero sentido, a esa gran figura de la ciencia penal que, en el actual contexto europeo, es Jorge de Figueiredo Dias. Desubicado, porque compromisos académicos imponderables han impedido que el mismo fuese realizado donde me hubiera gustado: en una colección de estudios que ha sido dedicada al maestro, la cual es seguro que estará ya en los escaparates cuando este trabajo se publique. Y sentido, porque Figueiredo Dias ha sido uno de los autores que más hondamente han marcado mi trayectoria científica y académica, si bien no siempre por la adhesión que sus puntos de vista han suscitado a mi modesto entendimiento de las cuestiones del Derecho penal, sí, en todo caso, por la reflexión que las mismas, siempre bien fundamentadas y ponderadas, me han obligado a realizar. El maestro ha sido, en este sentido, compañero de muchas horas de esfuerzo personal, y su obra soporte y sólida base donde en no pocas ocasiones mis frágiles convicciones han encontrado sostén.

A mi modo de ver, un artículo de homenaje a un científico no es -no debe ser- un ejercicio de acrítica reverencia o un panegírico in- Page 434 consecuente. Por el contrario, debe constituir una oportunidad para reflexionar junto con el homenajeado sobre algunas cuestiones de la ciencia a la que se ha dedicado, para debatir con él algunas de las soluciones que propuso y tener, así, el privilegio de participar en la discusión de su -en este caso- inmensa obra. Siguiendo esta idea, me propongo analizar aquí la legitimidad de los llamados tipos aditivos o cumulativos, recientemente admitidos entre nosotros por Figueiredo Dias en el marco de la protección penal del medio ambiente (l), a la luz del paradigma jurídico-penal característico de las modernas sociedades democráticas cuyos fundamentos él mismo ha defendido y enseñado a lo largo de varias décadas 2. La cuestión a la que procuraremos dar respuesta es, en términos breves y claros, la de saber cuál es la "capacidad de resonancia" 3 de un Derecho penal fundado en los principios de proporcionalidad, de ofensividad y de culpabilidad para la incriminación de comportamientos que "tomados en sí mismos y en su singularidad, no son inmediatamente peligrosos o ni siquiera relevantes, pero en cualquier caso contribuyen poderosamente a la lesión" 4. ¿Puede ser la figura de la acumulación, ya sea contemplada desde la perspectiva de su contribución singular, ya desde la perspectiva del riesgo sistémico o global, compatible con ese modelo de Derecho penal?

Comenzaré por el análisis de los contornos dogmáticos en los que la idea de la acumulación es habitualmente empleada en la ciencia penal (2.1.), así como por las bases principales de legitimación ensayadas por la doctrina y sus implicaciones (2.2.). A continuación contrastaré tales concepciones con los parámetros normativos que, a mi entender, constituyen el fundamento de validez del Derecho penal de las sociedades democráticas, que debe servir de pauta, o de límite, a la intervención penal del Estado, indagando en particular si existen líneas de continuidad entre aquellas bases de legitimación y este fundamento (3.) En otras palabras, trataré de averiguar hasta qué punto dichos ensayos de legitimación del daño cumulativo se adecuan al discurso propio del Derecho penal, esto es, si pueden venir a justificar Page 435 la creación o selección de los comportamientos punibles. Por último, antes de exponer una breve conclusión (5.), presentaré los argumentos propios de un Derecho penal democrático que se oponen a la solución de la acumulación (4.)

II Perfiles y fundamentos de la acumulación
l Delimitación conceptual y jurídico-dogmática

El empleo del concepto de acumulación por la doctrina jurídico- penal viene presidido por tres características esenciales. Por un lado, es entendido como un concepto eminentemente dogmático y no como una técnica legislativa; es decir, que no consiste expresamente en una clase de tipo legal incriminatorio, ni resulta de la aplicación de una regla de la Parte General del Código penal que, combinado con un tipo respectivo, dé lugar a una ampliación de la tipicidad, sino que más bien remite a la calificación de ciertos comportamientos como típicos o punibles. Puede decirse, así, que la acumulación es un concepto dogmático, que sirve para la interpretación de ciertos tipos y para la imputación de ciertos comportamientos y que un sector de la doctrina pretende incorporar a la Parte General del Derecho penal 5. En este sentido, y por ejemplo, su uso se asemeja al de la adecuación social 6 y se aparta de nociones como la de peligro concreto -que es también y sobre todo una técnica legislativa- o la comisión por omisión -que es una regla de imputación presente en la Parte General del Código penal-o Del mismo modo que la (in)adecuación social, la figura de la acumulación se conforma a partir de la concepción existente en la comunidad jurídica acerca de los límites de la tipicidad y, por extensión, de la imputación jurídico-penal. En ambos casos se plantea la misma cuestión de fondo: hasta dónde está permitido llegar en la atribución de responsabilidad penal. En el primer caso, se trata de saber si un comportamiento es poseedor de significado social, en cuanto aparece como lesivo de un determinado bien jurídico; en el Page 436 segundo caso, la cuestión a decidir es si son admisibles formas de imputación individual basadas en la idea de acción colectiva, o sea, si pueden constituir un tipo de injustos comportamientos cuya relevancia se asienta en una lógica de masas, en el hecho de ser practicados por un gran número de individuos.

Otra característica de la acumulación consiste en su relación con los bienes jurídicos colectivos 7. La figura fue introducida en el discurso dogmático por Kuhlen a propósito de los límites de la protección jurídico-penal del medio ambiente (más exactamente, de su componente hídrico, a través del § 324 StGB) 8, pero algunos partidarios de su consagración tienden a extenderlo a ámbitos como la tutela de la Administración de Justicia, la Hacienda Pública o la capacidad funcional de determinados subsistemas del sistema económico 9. Por parte de estos autores, se pone de manifiesto que la acumulación ni es exclusiva de las agresiones al medio ambiente, ni constituye realmente una novedad en el Derecho penal, sino que por el contrario configura el centro de gravedad del injusto de los delitos contra bienes jurídicos colectivos no susceptibles de ser lesionados Page 437 por una acción individual 10. Desde esta perspectiva, afirma Hefendehl que en el ámbito de los bienes jurídicos colectivos no puede hablarse de una causalidad lesiva real, por lo que es preciso establecer equivalentes materiales. Uno de ellos, quizá el principal, es la idea de la acumulación 11.

En esta medida, la acumulación se distingue conceptualmente de figuras similares como la causalidad cumulativa o la llamada autoría accesoria. De la primera se distingue en tanto en cuanto la acumulación ni opera en el nivel de la tipicidad ni presupone un resultado material cuya imputación objetiva sea necesario establecer en el caso concreto; así, los tipos cumulativos no requieren comprobación alguna de la causalidad (e imputación objetiva) entre la contribución individual y el daño global. Si se exigiese dicha comprobación y, con ello, se otorgase relevancia a la llamada interrupción del curso causal, sólo sería objetivamente imputable la conducta que sobrepasase el límite a partir del cual la destrucción del bien jurídico colectivo apareciera como inevitable. La dificultad práctica -cuando no la imposibilidad- de la determinación de dicha conducta, unida a la impunidad de las contribuciones individuales en tanto no se alcanzara el citado límite, redundaría en una considerable relativización de la protección del bien jurídico 12. Por otro lado, se distingue de la autoría accesoria ("Nebentdterschaft") -una figura que debe rechazarse en cuanto modalidad autónoma de coparticipación delictiva 13-, en la medida en que mientras ésta consiste en la realización de varias contribuciones individuales para la realización de un mismo resultado, la separación espacial y temporal de las conductas que lleva implícita la noción de la acumulación impide que se pueda hablar razonablemente de un único acto y de un único contexto de riesgo. Desde esta perspectiva, los delitos de acumulación representarían, como correctamente ha resaltado Silva Sánchez, "una especie de autoría accesoria universal de un hecho Page 438 global y permanente" 14, concepto funcional a la ampliación de la imputación, pero inaceptable en una concepción del Derecho penal propia de un Estado democrático de Derecho.

Por último, los partidarios de la acumulación subordinan su relevancia penal a dos condiciones esenciales. De una parte, el legislador tiene que someter el efecto cumulativo a un pronóstico realista, esto es, tiene que poder afirmar, a partir de datos de las ciencias empíricas y sirviéndose por tanto de una discrecionalidad vinculada a los conocimientos científicos disponibles 15, que es razonable esperar (que es probable)...

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