Herramientas para una Teoría de los derechos sociales (Discusión doctrinal)
| Autor | Cristina Monereo Atienza |
| Cargo | Universidad de Málaga |
| Páginas | 265-290 |
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La crisis en el contexto actual incide de manera especial sobre los derechos sociales. Hace ya algunas décadas que se hizo patente una situación de segunda ruptura con el modelo adoptado de Estado de Derecho. Tras la crisis del Estado liberal de Derecho las deficiencias del Estado social como Estado de Bienestar son ahora insostenibles en el contexto de la globalización, una globalización que no abarca todos los ámbitos de la vida civil, política y social sino que se reduce al ´imperio de la economíaª. La globalización se identifica actualmente con el fenómeno por el que se mundializan el Estado mínimo, el capitalismo, la flexibilización productiva y la desregulación jurídica, los derechos individuales y especialmente los asociados al mercado, y una supuesta cultura global (la occidental). En este contexto es inmi- Page 266 nente avanzar hacía la configuración de un renovado Estado de Derecho que no olvide las conquistas pasadas. El punto de partida ha de ser el mismo Estado social, aunque en su versión no residual sino desarrollista o institucionalista1, es decir, aquella que persigue la desburocratización, la desmercantilización y la transformación de las exigencias sociales en verdaderos derechos fundamentales2. La ´cuestión socialª ya no puede ser entendida únicamente en términos de disfuncionalidad de la sociedad industrial y capitalista, sino que junto a esta variante aparece ahora una ´nueva cuestión socialª3 centrada en distintos fenómenos de exclusión y desventaja social que ponen de manifiesto la necesidad de redefinición del Estado social mediante un conjunto de medidas de intervención jurídica e institucional que conlleven, asimismo, un cambio en la noción de ciudadanía entendida hasta ahora en términos de pertenencia a un Estado nacional, y también, una transformación en la visión debilitada de los derechos sociales a favor de la defensa de auténticos derechos sociales constitucionalizados4. Junto al nuevo Estado de Derecho se ha de luchar por una globalización distinta5. Reivindicada por muchos grupos (los confusamente llamados ´anti-globalizaciónª) la globalización debe perseguir un intervensionismo social-económico del Estado, una internacionalización de los derechos sociales y un universalismo de la diferencia, del pluralismo6. Su objetivo ha de ser una verdadera ´globalización jurídico-políticaª que configure el poder lejos de la soberanía nacional o de un supraestado y reivindique los derechos fundamentales. Un buen paso hacía esta ciudadanía cosmopolita es la propia ciudadanía europea entendida no como ´ciudadanía de los europeosª sino como ´ciudadanía europea o en Europaª7. Page 267
La idea que cuestiona la ´fundamentalidadª jurídica de los derechos sociales se ha generalizado en el ámbito académico y público. Dos razones inclinan a sostener una diferente argumentación. En primer lugar, porque los derechos sociales se reconducen a una serie de valores concretados en la noción histórica de dignidad humana. En segundo lugar, porque con su incorporación al ordenamiento jurídico adquieren una función esencial. Esta doble dimensión histórico-axiológica y político-jurídica justifica el estudio de los derechos sociales desde dos perspectivas: la teoría jurídico-material y la teoría jurídico-formal. En este primer apartado, la teoría jurídico-material, se analizan los temas más controvertidos en el análisis de los derechos sociales: el término, el concepto y, sobre todo, el fundamento y las características de estos derechos.
El término y, consiguientemente, el concepto del que parte esta investigación es el de ´derechos fundamentalesª8. Esta noción es acorde con la concepción de los derechos, con el mínimo o, en expresión hartiana, el núcleo de certeza por el que los derechos son la traducción normativa histórica de aspiraciones morales de las personas y elementos legitimadores del sistema político y jurídico del Estado de Derecho9. Los derechos sociales son, por tanto, derechos sociales fundamentales y más exactamente son ´derechos económicos, sociales y culturales fundamentalesª10. Estos derechos nacieron gracias a Page 268 la lucha por conseguir plasmar exigencias morales en el ámbito jurídico en un período de transición entre el proceso de positivización y el de generalización; un período que puso de manifiesto la necesidad de superar la contradicción existente entre la proclamación general de derechos a todos los individuos en abstracto y la práctica real restrictiva de esos derechos11. No obstante, la elaboración histórica posterior de los derechos sociales no es razón suficiente para distinguir distintos ´tiposª o ´generacionesª de derechos12 puesto que, aunque el uso de esta división es generalizado y ayuda a la claridad y estudio de los derechos, tiene el riesgo de caer en errores conceptuales importantes13. Frente la distinción es posible afirmar, en primer lugar, que la prioridad temporal de los derechos individuales, civiles y políticos es relativa14; que, además, existe continuidad o conexión entre los derechos individuales, civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales; y que, por último, no hay categorías devaluadas de derechos, sino que los derechos fundamentales forman un conjunto único y global sin diferencias cualitativas (en todo caso, lo que hay son diferencias cuantitativas o de grado)15. Esto conlleva inevitablemente aceptar un fundamento común de todos los derechos. Page 269
La tarea de fundamentar los derechos fundamentales, a pesar de su dificultad, requiere una especial atención ya que permite reclamar una mejor protección y una realización efectiva de los derechos16. Gran parte de la doctrina acepta la fundamentación moral del positivismo matizado que está basada en una moral históricamente incorporada en el ordenamiento jurídico; una moral legalizada referida a una serie de valores (libertad, igualdad, solidaridad y seguridad) reconducibles al concepto de dignidad humana17. Estos valores, que conforman la denominada ´ética públicaª, legitiman el Estado social y democrático de Derecho y conforman la base material de las Constituciones18. La ética pública no establece comportamientos o exige conductas y tampoco establece una determinada concepción fija de vida buena. Por el contrario, a través de esta ética se fomenta la condición de todos los individuos como seres libres autónomos y libres, es decir, se respeta la ética privada referida a la libertad de conciencia, religiosa o ideológica19. A partir de la moral crítica (aquella que todavía no ha sido incorporada en textos positivos) es posible objetar aquello ya plasmado en el Derecho positivo y fomentar a través de nuevas reivindicaciones el progreso social20. Page 270
La cuestión más crítica de esta teoría es que la ética pública no puede referirse a una supuesta Moral objetiva propia de los países occidentales. Por ello, es importante matizarla con las aportaciones de las teorías consensuales (de la idea de diálogo abierto y flexible en el ámbito espacial y temporal) y las teorías de las necesidades (necesidades humanas básicas sin las cuales el hombre no se puede considerar satisfecho en su dignidad)21.
Se parte, por tanto, de la afirmación de que todos los derechos se fundamentan en la dignidad humana concretada en los valores de la libertad, igualdad, solidaridad y seguridad, valores que no son inmutables y objetivos sino flexibles y abiertos al diálogo intercultural y a la transformación de las necesidades humanas. Los valores que han provocado mayor conflicto en relación a los derechos sociales son la libertad y la igualdad. Los críticos de los derechos sociales afirman que los derechos individuales, civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales tienen fundamentaciones distintas ya que los derechos sociales son principalmente derechos de igualdad y los derechos individuales y políticos son derechos de libertad. Este argumento es, sin embargo, poco riguroso puesto que ambos son derechos de libertad y de igualdad, aunque la fundamentación de cada uno se base en una configuración o dimensión diferente de estos valores.
Tanto la libertad como la igualdad tienen una doble dimensión formal y material. Los derechos individuales, civiles y políticos se basan principalmente en la libertad y la igualdad formales. La libertad formal se refiere al concepto histórico de libertad negativa, de restricción y prohibiciones por parte del Estado y de terceros22. La igualdad for- Page 271 mal ´se identifica con la exigencia jurídico-política de la igualdad ante la ley, que supone el reconocimiento de la identidad del estatuto jurídico de todos los ciudadanos; esto es, la garantía de la equiparación de trato en la legislación y aplicación del Derechoª23. Los derechos sociales se basan en una libertad e igualdad reales. La libertad real no es diferente a la capacidad, puesto que lo que hace importante a la libertad es aquello que se puede hacer con ella. Así, los derechos económicos, sociales y culturales no sólo son reflejo de la igualdad sustancial sino, al mismo tiempo, son derechos de integración que permiten crear las condiciones para una participación efectiva de los...
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