El hedge funds y la STS de 17 de abril de 2013

Autor:Héctor Daniel Marín Narros
Páginas:49-81
 
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1. Los hedge funds y la sentencia del Tribunal Supremo

La Sentencia número 240/2013 del Tribunal Supremo resuelve una controversia entre una entidad financiera y un cliente respecto a una inversión en hegde funds en los conocidos como «fondos Madoff» en el desarrollo de la gestión de la cartera de valores del cliente.

La Sentencia es particularmente relevante por varios motivos, entre los que se encuentra el determinar hasta qué punto es atribuible al banco el deber de prever una debacle como la que tuvo lugar o si realmente cabe alegar caso fortuito por parte delaentidad financiera, con base en que confiaba tanto en el fondo invertido como en las distintas autoridades que supervisan dichos fondos.

De hecho, la sentencia de primera instancia tuvo cierto impacto en la prensa local47.

Como se hiciera en los capítulos anteriores, vamos a proceder a aclarar el concepto de hedge fund antes de entrar a analizar la Sentencia. A este respecto, huRtado coll y RopeRo moRiones48lo definen como «un tipo de fondo de inversión que se caracteriza porque dispone de un alto grado de libertad en la gestión de su patrimonio. Esta libertad se puede utilizar igualmente para realizar estrategias

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de cobertura de riesgos o para lo contrario, incrementando la exposición al riesgo con el objetivo de maximizar la rentabilidad esperada. Pueden invertir en una amplia variedad de mercados y de productos con diferentes niveles de apalancamiento. Por ello, un hedge fund no es necesariamente un fondo de inversión más arriesgado que uno de otra tipología, aunque sí que es cierto que generalmente lo son.»

Por otro lado, se podría conceptualizar este producto como «un tipo de fondo de inversión privado accesible únicamente a un número limitado de personas, ya que el importe mínimo a invertir es muy elevado»49.

Si bien esta es la primera Sentencia del Alto Tribunal en la que se menciona tal contrato, el origen del contrato proviene de Estados Unidos, hacia los años 60, con el Jones Hedge Fund50. En cualquier caso, lamentablemente en esta Sentencia no se proporciona una definición jurisprudencial de este producto de inversión.

2. Delimitación de los aspectos discutidos y antecedentes procesales

En este caso, el cliente tenía un importante patrimonio que era gestionado por el banco debido a un contrato de gestión de patrimonio que había sido previamente suscrito con dicho cliente.

El cliente interpuso demanda reclamando una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de gestión bancaria frente a la correspondiente entidad financiera, que dio lugar al Procedimiento Ordinario 292/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón.

El cliente solicitaba en esencia lo siguiente:

  1. Que se determinara que la orden dada por el cliente en el contrato firmado no autorizaba a la gestora a la inversión de 500.000€ en fondos hedge funds, y menos cuando dicho importe constituía el importe total de la suma a invertir.

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  2. Que se declarara que la entidad gestora era la responsable del fallido producido en la inversión por haber vulnerado las obligaciones que la condición de gestora le impone, así como las contraídas en el contrato firmado, al quedar reducido el valor de la inversión a cero, condenando a la demandada a reembolsar al actor la cantidad de 500.000€ a que ascendía la inversión, más los intereses legales correspondientes desde que se produzca la declaración judicial hasta el pago. Según la demanda, tal responsabilidad se sustentaba en que el fondo en el que se invirtió la cantidad no cumplía el calificativo de conservador, que no fue ofrecido al cliente, ni se le comunicó la trascendencia económica que podía ocasionar al cliente: en definitiva, que nunca tuvo conocimiento de en qué tipo de producto estaba invertido el dinero.

  3. Por último, solicitaba que se impusieran a la demandada las costas procesales.

    El 14 de julio de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, declarando la responsabilidad de la entidad financiera y condenando al banco a indemnizar al actor la cantidad de 500.000€, e imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento.

    El banco condenado se alzó en apelación frente a la resolución del Juzgado de Primera Instancia, formulando el recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

  4. En primer lugar, por entender que la sentencia de primera instancia incurría en incongruencia, al permitir el cambio en el petitum de la demanda.

    La Audiencia Provincial entendió que no hay tal incongruencia, ya que los pronunciamientos declarativos que se pedían inicialmente en la demanda51«no constituían el verdadero «petitum» de la demanda, que se concretaba en realidad en la pretensión de condena, y eran sólo el antecedente argumentativo que justificaba ésta, lo que obligaba a razonar sobre ellas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, pero no a reflejarlas en el fallo estimatorio de la demanda, pues, como muy bien se expresa en dicho fundamento, con arreglo a lo establecido por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en

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    el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, pero ello no significa una traslación literal al fallo de la misma de aquellas peticiones que resulten superfluas o innecesarias, como acontece, evidentemente, con todo aquello que implique una declaración de los presupuestos fácticos de la acción ejercitada cuando se estima dicha acción y éstos constituyen un antecedente lógico de la decisión, que corresponde abordar en los fundamentos de derecho».

  5. En segundo lugar, menciona la apelante que en los autos no había prueba alguna sobre ninguno de los elementos que deben configurar la exigencia de responsabilidad contractual.

  6. El recurso de apelación también denuncia la inexistencia de nexo causal entre la actuación del banco y el resultado final, dado que la pérdida del capital vino dado por un fraude imprevisible52.

    La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias dictó sentencia el 9 de julio de 2010 desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, imponiendo a la misma las costas de segunda instancia.

3. Hechos de interés en la controversia

Del análisis que realiza el Alto Tribunal de las sentencias de primera y segunda instancia, así como de los motivos de estimación de demanda y desestimación del recurso de apelación, pueden extraerse los siguientes hechos probados:

  1. ) En virtud de la declaración testifical del empleado de la entidad deman-dada, el director de la zona Norte, que trataba personalmente con el demandante, quedó acreditada que la iniciativa de mantener la inversión de 500.000 € en el «Fairfield Leveraged Note» no partió del demandante sino del banco, a cuyo favor además estaba pignorada dicha inversión para responder de un préstamo que vencía en febrero.

  2. ) La relación contractual nacida en 2006 en virtud de un contrato de gestión de carteras no se extinguió, sino que se prolongó en cuanto a dicha

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    inversión, como por demás declaró el referido testigo señalando que había quedado ese «fleco».

  3. ) Los criterios generales de inversión conforme a lo establecido en la relación contractual entre las partes tenían que responder al «perfil general de riesgo de carácter conservador» plasmado en el contrato, siendo el demandante partidario «de fondos de total garantía, liquidez y exigibilidad», buscando «seguridad». Sin embargo, el consejo de mantener la inversión iba totalmente en contra de esos criterios.

  4. ) Aunque un testigo hubiera afirmado la baja volatilidad de los fondos en cuestión, lo cierto es que sí la tenían, siendo uno de los denominados «hedge funds», como además aparecía en los extractos de noviembre y diciembre de 2008 remitidos al demandante, aunque no apareciera el dato en el extracto del mes de octubre.

  5. ) Los «hedge funds», según el folleto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado con la demanda, eran productos poco líquidos con elevados niveles de riesgo y dirigidos a inversores cualificados.

  6. ) El fondo litigioso era ilíquido y además, al ofrecer rentabilidades de hasta casi el 600%, necesariamente tenía que comportar un alto nivel de riesgo.

  7. ) Por ello, al quedar este fondo como única inversión se mantuvo una situación de riesgo contraria al perfil conservador del cliente, al que además, según la declaración testifical del empleado de la entidad demandada, no se informó del tipo de fondo que era.

  8. ) No se había acreditado la concreta relación del fraude del caso Madoff con el caso litigioso. Aquel fraude no había sido sino «una burda estafa piramidal» y...

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