Hacia una versión acualizada de la teoría institucional
| Autor | Antonio Viñas |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de la Universidad Autónoma de Madrid |
L. LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURÍDICO
Se alude ahora a una corriente de pensamiento en la que el elemento social se constituye como base y presupuesto de cualquier análisis o regulación jurídica. Las primeras formulaciones de esta perspectiva se remontan al Derecho Social, postulado en Alemania por O. von Gierke, prosiguiendo luego, en Francia, por una senda similar, Hauriou (Principes de droit publique) y Renard ( La théorie de l’institution) y recalando, por último, en Italia, donde, a partir de Santi Romano (L’Ordinamento giuridico), se multiplican y alcanzan un gran desarrollo.
En todos estos planteamientos al considerar que el derecho tiene origen social no se quiere negar la necesaria presencia de la norma estatal para configurar el ámbito de lo jurídico, contemplado en su conjunto. Lo pretendido es hacer ver que la norma emanada de los órganos estatales y dirigida a garantizar la convivencia y evitar situaciones conflictivas deberá ajustarse a principios regidos por la idea de justicia.
Otto Friedrich von Gierke, sobre bases sociológicas, perfiló una concepción jurídica que rebasa el mero positivismo y halla su fundamento en la aportación combinada de elementos históricos y filosóficos. Por su parte, Hauriou y Renard propugnarían un sistema jurídico, dinámico y progresivo que acompase su propio fluir a las variadas civilizaciones que en el acontecer histórico se van sucediendo. La institución desarrollada por Hauriou supone un concepto referido a un poder organizado que se ejerce y funciona en un cierto ámbito social. Concluye Hauriou, con terminología no muy precisa, que hay institución allí donde se perciba la existencia de una organización. Santi Romano hilvana un discurso muy próximo a Hauriou, en el que se trasluce un cierto reduccionismo, dada la similitud habida entre institución y ordenamiento. La equiparación resulta absoluta y necesaria, pues cada ordenamiento jurídico es una institución e, inversamente, toda institución es un ordenamiento jurídico73.
Ni el punto de partida ni los objetivos permiten identificar el institucionalismo de Hauriou y Romano, aunque sí cabe registrar notables coincidencias en los efectos perseguidos.
Aunque es innegable la tendencia sociologizante de estos puntos de vista, la admisión de este hecho no faculta para rechazar tal planteamiento por extraño e incorrecto, dado que la norma, emanada de los órganos estatales, opera sobre la realidad social que la precede y sobre la que se constituye. Sin ignorar y, más bien, teniendo en cuenta la distinción formulada, en su día, por Elías Díaz, entre sociología jurídica como ciencia y sociologismo jurídico como método74, es un hecho de experiencia comprobada como la categoría jurídica se superpone al elemento social para conformar lo que se ha calificado como ordenamiento jurídico.
En la línea apuntada se impone considerar, separadamente, la sociología jurídica, concebida como una ciencia o saber que dispone de un método, propio y característico, y el sociologismo jurídico como tendencia o inclinación que oscurece o diluye el matiz normativo, al provocar la confusión y generar una visión defectuosa, censurable e impropia del análisis jurídico75.
Admitir que la sociedad impone la norma al otorgar al Estado una determinada organización que viene a ser imprescindible para que, este último, pueda alcanzar sus propios objetivos, no supone, exactamente, lanzar un disolvente corrosivo contra la perspectiva normativista, sino, más bien, verificar una simple estratificación de los distintos factores que concurren. El primer elemento de todo orden jurídico es sociológico, por cuanto se constituye sobre un colectivo humano que de algún modo está relacionado. Luego, como exigencia de lo anterior, surge la organización de ese grupo humano. Y ahí se hace presente la conciencia jurídica al establecer unas normas o reglas con la misión de procurar la unificación y otorgar sentido social a ese colectivo. La categoría jurídica supone y actúa sobre la base de un determinado contexto social. Biondo Biondi de modo gráfico y elegante avanza y describe esta situación cuando proclama que la vida es siempre un prius, mientras que el derecho opera como un posterius.
El concepto de ordenamiento, diseñado por Santi Romano, puede ser válido para mostrar que el derecho es algo más amplio y no puede quedar circunscrito al reducido marco de las disposiciones estrictamente legales. Poner de relieve la importancia de la organización social como compuesto que supera las limitaciones temporales y espaciales de tantas entidades colectivas es constatar la legítima aspiración de cualquier persona indeterminada para asegurarse la pervivencia y la continuidad. Así, mientras las normas pueden cambiar o transformarse al compás del devenir que sucede en el seno de toda realidad social, viva y operante, el ordenamiento jurídico perdura, constituyendo el substrato al que cabe referir cualquier supuesto o efecto, previsto o no previsto, pero que, en todo caso, explica su origen, dirección y propósito. Si el ordenamiento resulta ser el aspecto más permanente y duradero del mundo jurídico, la norma aparece como la consecuencia más contingente y variable del mismo.
Al margen de la identificación y correspondencia señalada entre ordenamiento jurídico e institución, como un primer significado que puede revestir la expresión derecho, Santi Romano califica también de institucional al precepto singular o conjunto de preceptos que han sido sometidos a una proceso de agrupación y sistematización76. El ordenamiento, sugerido por el autor italiano, no se conforma por la mera agregación de componentes múltiples, relacionados de algún modo, sino por ser un todo unitario, determinado, real y efectivamente, por un sistema jurídico en el que la multiplicidad de preceptos no impide destacar, ni elimina la contemplación del ordenamiento como un ente indiviso y singular, cuya consecución no se alcanza por la conjunción de diversas normas, cual si se tratase de una mera suma de partes77.
A partir de las tesis formuladas, en principio, por los estoicos, la naturaleza se ha presentado como una realidad cohesionada sobre la que cabe operar con una lógica en la que se difumine la oposición entre lo uno y lo múltiple, entre el género y la especie, entre la naturaleza concebida como un todo unitario y los diversos sujetos capaces de conocer. En este cuadro se enmarcará, mucho después, la “historia ideal eterna” de la que hablará G. B. Vico y en la que la evolución se desenvuelve, dialécticamente, con una capacidad, más bien, relativa para modificar el curso de los acontecimientos. El ordenamiento jurídico, esbozado por Romano, recrea, en cierto modo, esta histórica corriente de ideas. Se busca la configuración de un orden en el que de modo autosuficiente tengan cabida los distintos preceptos, cuya operatividad es independiente, aunque su interpretación y razón de ser sólo hallen cumplida explicación en cuanto forman parte de una totalidad.
La rígida equiparación entre ordenamiento e institución, debido precisamente a su artificiosidad, tal vez, resulte un tanto exagerada. Si la institución da por descontada la organización, la incógnita de esta ecuación no es fácilmente despejable, dado que se presume un substrato o dispositivo, más ideal que real, puesto que no siempre esa supuesta organización pasa de ser algo más que el mero resultado de una operación mental y sin contraste objetivo alguno. Quizá el origen de la confusión puede radicar en haberse embarcado en una idea sin el acompañamiento de los instrumentos de precisión y análisis histórico, imprescindibles para que la navegación discurra tranquila y sin grandes riesgos.
Romano procede lógicamente, cuando de acuerdo con el aforismo, propio del derecho común, ex facto oritur ius, constata como la historia refleja que los hechos, desde un punto de vista puramente cronológico, preceden y son anteriores a la presencia de la norma. La juridicidad supone un factor que opera a posteriori. Se proyecta sobre la realidad que está ahí y es cuestión previa. Sobre ese antecedente discurre la juridicidad, concebida como un ideal valorativo que pretende encauzar o modificar el dato, pero no suprimirlo y menos desconocerlo.
Las instituciones de la tradición romanística, más que perspectivas genéricas o plataformas explicativas de un determinado conjunto, aluden a conceptos simples e individualizados que pueden integrar los distintos apartados de un saber o disciplina académica. La idea de institución romana, según ha visto Martín-Retortillo, no exige como condición sine qua non, la presencia del elemento organizativo, lo cual hace que el sentido otorgado por Hauriou y Romano al término institución difiera considerablemente de aquella consideración en la que la expresión sirve para referirse, aislada y separadamente, a conceptos o figuras jurídicas, singulares y distintas78. Al margen de lo dicho e independientemente de las referidas objeciones, el planteamiento, genéricamente expresado, sigue siendo válido como referencia, punto de partida y teoría susceptible de múltiples y diversos enfoques.
La teoría institucional permite una comprensión más exhaustiva de la realidad normativa, al facilitar una perspectiva, desde la que el panorama ofrece al observador la posibilidad de seguir el hilo que vincula aspectos singulares, aparente e históricamente distanciados. La variedad de formas que puede revestir el paisaje jurídico no impide divisar el referente unificador y presente en el conjunto. No hay superposición ni hegemonía de elemento alguno, sino, simplemente, prioridad cronológica en la ordenación establecida. Sobre lo social se construye la norma y ambos conceptos, aparecen, en este caso, tan interdependientes como necesarios. Partir de una realidad sociológica en la base, no supone negar la necesaria presencia del componente normativo para alcanzar un ente más completo en el que cabe distinguir diversos estratos, siguiendo un orden no...
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