Hacia un tratado de derecho Administrativo y fiscal Romano

Autor:Antonio Fernández de Buján
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:13-51
RESUMEN

1. Premisas programáticas - 2. La necesaria reconstrucción de los conceptos y dogmas propios de la administración pública - 3. Ámbito de la experiencia administrativa romana

 
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1. Premisas programáticas

El título que sirve de rúbrica al presente trabajo responde al propio tiempo, a un proyecto compartido con colaboradores en varios Proyectos de Investigación ejecutados sobre esta temática, y autores de aportaciones específicas en el ámbito de la experiencia administrativa y fiscal romana1, y a una idea conductora que pone el acento en la necesaria reconstrucción del derecho administrativo romano, con lo que ello comporta, por otra parte, de conexión entre la investigación histórica y la dogmática moderna, tan conveniente para el progreso de la Ciencia del Derecho. La rúbrica del estudio obedece asimismo a un pretendido carácter programático al

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incidir en la necesidad y en el reto científico que supone colmar la laguna que se produce en este sector de la ciencia del derecho, dada la inexistencia, en la literatura romanística, de una obra de esta naturaleza, lo que resulta, por otra parte, en verdad sorprendente, a la altura de los tiempos en que nos encontramos, si nos atenemos:

  1. Al principio de la unidad de la ciencia jurídica, en relación con la que cabría remontarse a la cita clásica del texto de Ulpiano, D.1.1.1.2, acerca de las dos posiciones para el estudio del derecho: «Huius studi duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim», en atención a la utilidad pública o privada de los intereses en juego, y

  2. A la propia unidad del Derecho Romano como Ordenamiento jurídico global de toda la experiencia jurídica del pueblo y del territorio romano, lo que ha hecho a escribir a Schulz, en sus Principios, que no resulta justificada la separación rigurosa de las normas pertenecientes al ius publicum y al ius privatum, que se encuentran estrechamente relacionadas, entre sí, en la práctica, lo que supuso graves perjuicios, entre los que se cuenta la falta de una mayor atención por la jurisprudencia romana a las cuestiones de Derecho público, y ello con independencia de que el plan-teamiento teórico, la aplicación práctica y la elaboración científica de la parte más valiosa y perenne del pensamiento jurídico romano sea la correspondiente al derecho de juristas clásico, y que éste se desarrolle de manera prevalente en el ámbito del Derecho privado.

En los días en que se redactaban estas páginas, de finales del año 2009, formé parte, como Vocal, del Tribunal que juzgaba una Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, para la que se propuso por unanimidad al Prof. Jiménez de Cisneros. En el acto de constitución, comenté con mis colegas, catedráticos de Derecho Administrativo de distintas universidades españolas, la celebración, a la sazón, de unas Jornadas de Derecho Administrativo, Fiscal y Medioambiental en la Universidad San Pablo Ceu de Madrid, al tiempo que les mostraba el díptico de la Editorial Dykinson, en el que figura la Colección de Derecho Administrativo Romano, integrada por un total de 24 monografías, 14 de las cuales están ya publicadas y 13 se encuentran en preparación o en prensa. A la vista del elenco de títulos, uno de los miembros del Tribunal comentó, con el asentimiento de los presentes, que la temática de estos estudios monográficos, se correspondía, en síntesis, con el programa de Derecho Administrativo que se imparte en las universidades españolas.

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Creo que, aunque haya sido realizado en el marco de una sesión de oposiciones a cátedra, se trata de un reconocimiento significativo por parte de un prestigioso colega de Derecho Administrativo vigente.

2. La necesaria reconstrucción de los conceptos y dogmas propios de la administración pública

Si bien es evidente la influencia que la Revolución Francesa tuvo en los sistemas jurídicos y políticos de cultura occidental, lo que en el caso del Derecho administrativo se manifestó en la teorización que originó la ciencia del Derecho administrativo y en la elaboración de Códigos unitarios y autónomos de Derecho administrativo, no parece acertada, sin embargo, la opinión de que el Derecho administrativo moderno surge en el siglo XIX2. Tal afirmación se debe, en parte, a la ausencia de una reconstrucción dogmática del Derecho administrativo romano. La problemática correspondiente a la administración ciudadana romana espera todavía ser estudiada en profundidad, y no sólo por un mero interés histórico, sino para conocer mejor el ordenamiento jurídico contemporáneo, que en buena medida es tributario de instituciones, hechos y actividad de orden administrativo que fueron conocidos y regulados en el ámbito estatal, provincial y municipal de la comunidad política romana. Y si bien en el campo del derecho no existen reglas, instituciones ni dogmas inmutables, sino sólo productos históricos y contingentes, sí existe, también en el ámbito del Derecho administrativo, como intentaremos poner de relieve, continuidad histórica e interdependencia.

Cuando estudiosos actuales de otras disciplinas de Derecho público deciden estudiar las aportaciones puntuales de la investigación histórica correspondientes a la experiencia administrativa romana, y esforzarse en entender el lenguaje de los romanistas, en ocasiones hermético y no fácilmente comprensible para los no especialistas, o bien acuden directamente a las fuentes romanas, suelen constatar la existencia de una compleja problemática administrativa en el seno de una sociedad, como la romana, en constante expansión y desarrollo, en la que se encuentran planteadas y satisfactoriamente resueltas las grandes cuestiones teóricas y prácticas del Derecho administrativo actual, como ha sido subrayado por Impallomeni: «Para tener una idea de los problemas baste pensar en una ciudad mo-

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derna y en sus órganos, teniendo presente que las líneas esenciales han permanecido sustancialmente idénticas3».

Pues bien, cabría remontarnos a Ihering quien, ya en 1854, en su Espíritu del Derecho Romano, señala la oportunidad de la reconstrucción del Derecho público y administrativo romano4. En 1862 Serrigny, profesor de Derecho Administrativo de Dijon, publica un Derecho Público y Administrativo Romano en el que afirma que «el origen principal de todas nuestras instituciones sobre el Derecho público, administrativo, económico y social es el Derecho Romano, tal y como se contiene en los Códigos Teodosiano y Justinianeo»5. En 1881 Marquard rubrica el primeros de los tomos, en los que procede al análisis de la administración de los territorios conquistados por Roma, con el expresivo título de «Sistema administrativo del Estado Romano»6. Casi cien años después de la obra de Ihering, en 1939, Schulz en sus Principios de Derecho Romano vuelve a reiterar que la inexistencia de un Tratado de Derecho administrativo romano constituye una laguna de nuestra ciencia7. Dicha idea es subrayada de nuevo por Koschaker, en su Europa y el Derecho Romano, en 1947: «Falta por construir una historia de los conceptos y de los dogmas de Derecho público romano, realizada dogmáticamente y con un método histórico, es decir, con las modernas técnicas de la ciencia del derecho»8, por Riccobono en 1964, en su conocido estudio sobre la necesidad de reconstruir la estructura administrativa romana, Il problema della ricostruzione delle structture amministrative romane9, por Impallomeni, en 1983, al afirmar que el sistema de administración ciudadana y el sistema municipal del Imperio esperan todavía por ser estudiados, y más que por un mero interés histórico, para entender mejor los ordenamientos jurídicos contemporáneos10, y por Nocera en 198711. Y ya finalmente, por

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hacer alguna referencia a las dos últimas décadas, cabría mencionar el Congreso Internacional sobre el tema «I rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione nell´esperienza storico-giuridica», celebrado en Torino en 1994, y el novísimo estudio de Crifó, Il compito del romanista, publicado en la Revista Internacional de Derecho Romano en octubre del 2008, en el que el autor dedica la mitad de su aportación a glosar lo que denomina «excelentes perspectivas de investigación en materia de D. Advo. Romano»12.

Y no se trata, a mi juicio, de pretender reconstruir el Derecho administrativo romano como un apriorismo científico por su interés histórico, es que la conexión entre el Derecho administrativo romano y el vigente existe, aunque no haya sido estudiada debidamente y así en los temas señalados por Impallomeni, y en otros conexos con los mismos, como responsabilidad administrativa, saneamiento financiero, organización de la burocracia estatal, privilegios de la administración o garantías de los ciudadanos, se produce una continuidad histórica en el plan-teamiento de las cuestiones, cuya resolución se aborda en Derecho romano mediante soluciones de sorprendente modernidad13. Digámoslo ahora con palabras de Koschaker escritas en su Europa y el Derecho Romano, en 1947: «Falta por construir una historia de los conceptos y de los dogmas de Derecho público romano, realizada dogmáticamente y con un método histórico, es decir, con las modernas técnicas de la ciencia

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del derecho»14, y agreguemos la precisión de Biscardi realizada en 1989 en el discurso pronunciado con ocasión de su Doctorado Honoris Causa por la Universidad Complutense, titulado «El Derecho y la Ciencia del Derecho en los umbrales del año 2000»: Frente a una moderna corriente de opinión que tiende a colocar el arte en la dogmática y la ciencia en la Historia del Derecho, argumentando que la dogmática es una doctrina puramente instrumental, técnica de la interpretación y de la aplicación de las normas de un sistema impuesto ex auctoritate, por lo que la verdadera ciencia no puede ser más que la...

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