Hacia una teoría general del derecho administrativo romano

Autor:Gabriel M Gerez Kraemer
Páginas:115-127
 
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La cuestión de la continuidad entre el derecho romano y el derecho contemporáneo se ha abordado tradicionalmente desde el ámbito del derecho privado. La genial intuición de mi maestro, D. Antonio Fernández de Buján, ha permitido verificar esta hipótesis también en el ámbito del derecho público; así lo confirman, las incontables tesis doctorales, monografías, artículos y comunicaciones publicados desde hace ya más de 20 años1.

Tales investigaciones o estudios han versado sobre cuestiones o instituciones jurídicas concretas, que se incardinarían hoy dentro de la denominada parte especial del derecho administrativo. Menos numerosos son los estudios dedicados a lo que podríamos llamar las cuestiones generales del derecho administrativo, entre las que la doctrina afronta precisamente éste: el de los principios generales del derecho administrativo.

Esta perspectiva -en cierto modo novedosa- persigue demostrar que la interdependencia o continuidad histórica no se ha limitado, en el contexto del derecho público, a soluciones concretas sino también a temas "nucleares" como éste. Supondría todo ello que la "comunicación" se ha producido también en el contexto de la "más pura" ciencia del derecho administrativo cuyo origen -de

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verificarse tal hipótesis- no se remontaría a la Ilustración sino que sería contemporánea al hecho mismo de la aparición de la jurisprudencia romana.

Nuestra exposición presenta tres partes: la primera está dedicada al concepto de principio general del derecho; abordaremos después la cuestión de los principios generales del derecho administrativo; y, por fin en tercer lugar, realizaremos un breve análisis comparado de los principios generales del derecho administrativo en el contexto de las aguas.

1. El concepto de principio general del derecho

Deseo detenerme en primer lugar en el concepto de principio general del derecho, antes de abordar la cuestión de los principios generales del derecho administrativo.

Su naturaleza ha sido y es muy discutida; algún sector de la doctrina ha llegado incluso a negar su misma existencia aunque en la medida en que fueron "nor-mativizados" por primera vez en el código civil austríaco, esta última posición ha sido superada.

Esa desconsideración doctrinal hunde sus raíces en 2 causas principales:

- por una parte su vinculación, en la época moderna, a las tan denostadas corrientes iusnaturalistas; en efecto, el concepto de principio general del derecho remite inevitablemente a consideraciones a las que el positivismo jurídico es extremadamente alérgico puesto que estamos hablando de proposiciones de carácter axiológico, moral o ético que remiten a reflexiones sobre la legitimidad de las normas.

- por otra y contemporáneamente, la confianza ciega del codificador de la Modernidad en la norma escrita hasta el punto de identificar la ciencia del derecho con la ciencia de las leyes y excluir cualquier otra fuente que no fuese el derecho escrito.

Paradójicamente, esa confianza ciega en el legislador y en la capacidad de la ley de prever todos los supuestos, es el contexto en el que estaban llamados a "aparecer" los principios generales. En efecto la obligación del juez de dictar sentencia y la imposibilidad de que la ley prevea todos los supuestos, obligó a volver la mirada a los principios generales del derecho2. Así sucedió en Francia, país del "Imperio de la ley", en el que el único horizonte "legitimador" era la República y sus valores. Allí se produjo la más tardía teorización y positivización de este concepto de todos los países de nuestro entorno, a mediados del s. XX. No deja de ser paradójico, sin embargo, que la teoría de los principios generales del

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derecho la construya la dogmática francesa como consecuencia de una decisión del Consejo de Estado del año 1945, en el contexto del derecho administrativo y concretamente de la responsabilidad de los funcionarios3.

Los franceses discuten su naturaleza: los definen como los principios fundamentales que conforman la base del sistema político y su valor normativo -afirman- es el mismo que el de la norma de la que emanan. Así y por tomar un ej em-plo, el principio de igualdad tendría el valor de un precepto constitucional puesto que emana de las Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano.

Esta teoría presenta estos axiomas fundamentales como "legales": los principios generales serían extraídos de la ley escrita mediante un labor exegética, no precederían a la ley sino que emanarían de ella; de ahí su rango normativo. Coinciden en este punto la dogmática francesa y, al menos sobre el papel4, el concepto legal italiano de principio general que al enunciarlos como un criterio interpretativo (no como una fuente del derecho) los denomina "principi generali del ordinamento giuridico dello stato"5.

Esta visión choca con aquella otra que los concibe como verdaderos "principios", es decir como proposiciones fundamentales que pueden o no estar consagradas en la ley escrita. No se trataría de proposiciones extraídas del ordenamiento sino que la ley debería ser la concreción de un principio jurídico; de lo contrario estaríamos convirtiendo a la ley en subsidiaria de sí misma. Al respecto afirma -críticamente- De CASTRO: "no puede hablarse de principios de Derecho Positivo o de principios del ordenamiento jurídico del Estado ... en el positivismo jurídico no hay posibilidad de verdaderos principios jurídicos"6.

Nosotros nos inclinamos también por considerarlos como proposiciones jurídicas fundamentales informadoras de cualquier tipo y rango de norma desde la jerárquicamente superior hasta la inferior. Hablamos pues de principios jurídicos creadores. Existiría pues un nexo recíproco entre lo general -el principio general- y el particular -las soluciones normativas concretas- pero desde una superior y efectiva jerarquía de los principios7.

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Confirma ese dato uno de sus rasgos: el que García de Enterría denomina su "perennidad". Estamos ante principios elaborados por el derecho romano y "no sometidos a la usura de los tiempos" ... "que las grandes obras de los grandes juristas de la historia no sólo no sean basura sino que hayan adquirido un permanente y eficaz valor clásico, es justamente porque en ellas se ha acertado a expresar un orden institucional de principios jurídicos no sometidos a la usura del tiempo ... la superioridad del derecho romano estuvo justamente no ya en la mayor perfección de sus leyes sino en que sus juristas fueron los primeros que se adentraron en una jurisprudencia según principios, lo cual ha acreditado su fecundidad, e incluso, paradójicamente, su perennidad, y hasta su superior certeza, frente a cualquier código perfecto y cerrado de todos los que la historia nos presenta"8...

Ese parece ser también el concepto que maneja nuestro ordenamiento cuando enumera entre las fuentes del derecho español a los principios generales del derecho, como una tercera fuente distinta de la ley y la costumbre.

En España, hablamos pues de una verdadera y singular fuente del derecho: operan en ausencia de otras normas pero, al mismo tiempo, informan todas las normas. Son las razones jurídicas últimas vehiculadas en las normas escritas y, al tiempo, explican las concretas soluciones normativas en cuanto que se trata de las proposiciones fundamentales de las que derivan todas las demás. Eso permite calificarlas como la "pieza de cierre" del sistema de fuentes.

Esta es la opinión del prof. ORLANDO, cuando afirma que "del modo stesso che il diritto precede la legge, cosi il sistema giuridico non puó dalle legge dedur-si: e le scienze giuridiche sonó sistemi di principii di diritto e non giá commento alie legislazione positive"9.

Desde esta perspectiva, la de considerarlos como principios jurídicos creadores, sus funciones son tres (siguiendo la clasificación de De CASTRO)10: sirven de fundamento al ordenamiento jurídico; orientan la labor interpretativa y son fuente del derecho en caso de insuficiencia de la ley o la costumbre.

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2. Los principios generales del derecho administrativo

Hemos visto hasta ahora en qué consisten los principios generales del derecho y cuáles son sus funciones. Pero ¿qué hay de los principios generales en el ámbito del derecho administrativo?

Esta cuestión exige volver la mirada a las funciones que prestan. Son -recordémoslo- tres: ser fundamento del ordenamiento jurídico (1); orientar la labor de interpretación de la ley escrita (2); y servir de fuente del derecho en defecto de ley y costumbre (3).

La primera (ser fundamento del ordenamiento jurídico) opera en dos niveles: el de la creación de las normas y el de su eficacia.

Por lo que respecta al primer plano, el creativo, los principios deberían ser los criterios o proposiciones fundamentales que plasmen o materialicen las soluciones normativas concretas. El autor de la norma, pues, en el momento de su confección, debería encarnar en la solución los valores contenidos en los principios generales del Derecho.

Y por cuanto se refiere a la eficacia de las normas, en primer lugar es evidente que la contradicción entre lo previsto en una ley y un principio permitirá valorar su anti-juricidad; y -en nuestra humilde opinión- cabe hablar de anti-juricidad para calificar las soluciones normativas contrarias a uno o varios principios generales del derecho porque estos no son sino declinaciones técnicas del valor o bien jurídico primordial: la justicia. Pero además, esa contradicción también permitirá anticipar su ineficacia puesto que si los sujetos de una norma no se reconocen en los valores que ésta vehicula, su observancia será limitada. No sólo pues desde una perspectiva "axiológica" sino también práctica esta función es...

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