¿Hacia un Registro Europeo de la Propiedad? La lucha contra el blanqueo de capitales: análisis de la situación vigente y de la propuesta de V Directiva anti-blanqueo desde el punto de vista registral

Autor:Francisco Molina Balaguer
Cargo:Registrador de la Propiedad. Delegado para la Oficina del Colegio de Registradores en Bruselas
Páginas:2393-2451
RESUMEN

La lucha contra el blanqueo de capitales y la evasión fiscal está centrando el interés de las instituciones de la Unión Europea, con la propuesta de modificación de la Directiva (UE) 2015/849. La que será la V Directiva anti-blanqueo persigue la máxima transparencia posible en las transacciones financieras, lo que comprende tanto la procedencia de los fondos como la determinación de la identidad... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Un reciente informe del Parlamento Europeo1cifra el impacto económico directo de la evasión fiscal puesto de manifiesto por el caso conocido como «papeles de Panamá» en unos impresionantes 237 mil millones de euros en ingresos tributarios. El mismo informe calcula la repercusión de esas pérdidas impositivas en la no creación de entre un millón y medio y tres millones y medio de puestos de trabajo en el conjunto de la Unión. Y, en cuanto a blanqueo de capitales, la Comisión estimó en 20092que podría alcanzar el 3,6% del PIB mundial, una cifra concorde con las estimaciones del FMI, quien en 1998 la situó entre el 2% y el 5% de dicho PIB. Con datos de 1998, ese 2% del PIB mundial equivaldría al valor de la producción total de la economía española. Queda por tanto clara la repercusión que estas cuestiones tienen para la estabilidad económica de los gobiernos nacionales y de las instituciones de la Unión, así como para la viabilidad y aplicación efectiva de sus políticas concretas, en todos los ámbitos de actuación. La trascendencia de estos temas va por tanto más allá de la libre circulación de personas y capitales o las libertades y facilidades para la inversión, e incluso más allá de la cooperación fiscal o judicial, para alcanzar la médula misma de la defensa de la democracia, la justicia y el Estado de Derecho, como instrumento contra el fraude y la corrupción.

Es por ello que en el momento de redactar estas líneas las instituciones de la Unión están trabajando en varios proyectos en materia de blanqueo de capitales y evasión fiscal. Destacan por un lado, una Propuesta de Directiva del Parlamento

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y del Consejo, relativa a la lucha contra el blanqueo de dinero a través de la ley penal, y por otro, la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo para la modificación de la Directiva (UE) 2015/849 sobre prevención del uso del sistema financiero con fines de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (IV Directiva) y para la modificación de la Directiva 2009/101/EC, que es la que va a centrar nuestras reflexiones. En este marco hay que entender también la Directiva 2016/2258 del Consejo, de 6 de diciembre, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que se refiere al acceso de las autoridades tributarias a información contra el blanqueo de capitales, y la apertura de un procedimiento de cooperación reforzada -en el que toman parte Alemania, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Lituania, Luxemburgo, Portugal, la República Checa y Rumanía- para crear una fiscalía europea que investigue, procese y lleve ante la justicia a los autores de delitos contra los intereses financieros de la Unión. Igualmente se acaba de lanzar un proyecto de Directiva para la Protección de los Intereses Financieros de la Unión, para mejorar la persecución y sanción de delitos de fraude, corrupción o blanqueo de capitales, en cuanto afecten a recursos europeos.

En el marco del Derecho de la Unión, el «blanqueo de capitales» abarca principalmente la conversión y la transferencia de bienes a sabiendas de que dichos bienes proceden de cualquier tipo de actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos (STJUE T187/11, 28 de mayo de 2013, Trabelsi y Lejri vs Consejo de la Unión). Nos parece más clara sin embargo la definición aportada por la jurisprudencia española, como «el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a conseguir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva» (STS 265/2015, 29 de abril). Por tanto, el delito de blanqueo se caracteriza por:

· la existencia de un delito base susceptible de producir un beneficio econó-mico, lo que incluiría la elusión del pago de deudas fiscales, según STS 974/2012, de 5 diciembre3;

· la ocultación de la procedencia delictiva de los activos obtenidos, y de la identidad del autor o autores del ilícito;

· la creación de una apariencia de título legal y legítimo para la tenencia de los activos;

· y el disfrute de los mismos ya en el marco del sistema financiero legal.

En la comisión de un delito de blanqueo de capitales y siguiendo al GAFI, podemos distinguir las siguientes fases, que no tienen porqué seguir un orden y pueden solaparse en el tiempo4:

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  1. La colocación (placement) introduciendo los capitales en el sistema financiero legal. En general las entidades financieras deben informar de cualquier operación que presuman relacionada con el blanqueo de capitales o con actividades ilícitas, de conformidad con el principio de «conoce a tu cliente», siendo lícito que el Estado miembro en que una entidad residente en otro Estado miembro desarrolla sus actividades exija a esta cumplir con su normativa específica en la materia, sin perjuicio de las obligaciones que asimismo imponga la normativa del domicilio (STJUE de 25 de abril de 2013, C212/11 Jyske Bank Gibraltar Ltd.). Para introducir los caudales de origen opaco en el sistema financiero se puede acudir a técnicas como el pitufeo/smurfing, fraccionando los caudales en importes pequeños que pueden ser colocados por diferentes agentes, pero también a la compra de instrumentos financieros y de pago (cheques de caja, órdenes de pago, billetes de lotería premiados), o a inyectar el dinero opaco en negocios tapadera en que sea frecuente el pago en metálico -hostelería, pequeño comercio- hinchando los ingresos reales. En este punto la propuesta de V Directiva de la Comisión da cabida a nuevas modalidades de placement, como el empleo de sistemas de pago o monedas virtuales, incluyendo entre los sujetos obligados a las plataformas de cambio de monedas virtuales y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. El problema subyacente en estos casos es el de la determinación del lugar desde el que operan tales proveedores, y el lugar en el que prestan sus servicios, como determinante de la sujeción a un concreto marco normativo5;

  2. El encubrimiento (layering), fase en la que el dinero circula sucesivamente por medio de transacciones financieras, para desvincularlo de su origen, empleando transferencias electrónicas a bancos o sociedades extraterritoriales (offshore) situadas en lugares en que el secreto bancario y societario sea lo suficiente como para garantizar que se pierde la trazabilidad del dinero. Para ello se adquieren y transmiten productos de inversión y se realizan transacciones ficticias acudiendo a sociedades creadas ad hoc y domiciliadas en paraísos fiscales;

  3. Integración (integration) por la que el dinero vuelve al blanqueador con apariencia de ingreso legal, mediante préstamos simulados desde un centro offshore, inversiones desde este en los negocios del blanqueador o en terceras sociedades, y adquisición de diferentes bienes de inversión, cuya titularidad legal generalmente corresponde a una persona jurídica extranjera/sociedad offshore, pero cuyo disfrute efectivo/titularidad real lo ostenta el blanqueador.

    Se trata, por lo demás, de un comportamiento delictivo extremadamente ágil, en permanente cambio y evolución. No hay una linealidad en las conductas delictivas, y las diferentes modalidades de blanqueo se combinan de forma cada vez más compleja. Frente a ello, los instrumentos normativos, así como los medios personales y materiales desplegados para combatir estas actividades no parecen presentar ni la versatilidad, ni la velocidad de respuesta, que serían necesarias.

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    La normativa se centra singularmente en la titularidad de los activos financieros, pero los derechos inmobiliarios son y seguirán siendo un activo de inversión esencial que representa por encima del 50% de los activos totales en manos del sector privado no financiero. Es además un activo presente en prácticamente todos los mercados, en los que puede llegar a alcanzar la consideración de motor de la economía. Esto hace del sector inmobiliario un campo especialmente atractivo en la fase de integración del dinero blanqueado, ya que:

  4. Por un lado, la titularidad de los bienes o derechos permite adoptar estructuras de cierta opacidad, acudiendo a figuras jurídicas, nacionales e internacionales, incluidas modalidades de cotitularidad temporal o espacial, titularidades societarias o de otras personas jurídicas, trust y figuras fiduciarias, que pueden elevarse a niveles de complicación notables;

  5. La valoración de los inmuebles y de los derechos sobre los mismos tiene un carácter eminentemente subjetivo, ligado a aspectos tanto derivados del propio bien, como de otras circunstancias externas al mismo pero influyentes -ubicación, entorno, servicios disponibles en la zona, etc.- que propician una especulación muy lucrativa; y

  6. En general la actividad inmobiliaria, en cuanto a transformación urbana del suelo, va vinculada al poder local, lo que permite al blanqueador establecer lazos estrechos con los poderes políticos, propiciando comportamientos criminales relacionados con la corrupción.

    Así lo ha venido a reconocer tanto el GAFI como...

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