Hacia una regulación positiva del documento electrónico. El modelo italiano.
| Autor | Miguel Angel Moreno Navarrete |
| Cargo | Doctor en Derecho |
No es una investigación acabada, se trata de un estudio simple, jurídico-conceptual, que trata de responder a las cuestiones más comunes que cualquier jurista puede plantearse acerca del negocio jurídico electrónico.
El estado de la cuestión presenta unos grados de desarrollo muy dispares dependiendo del entorno jurídico en que nos centremos. Así, podemos observar que mientras en Alemania, Italia y los EEUU el comercio electrónico forma parte de los estudios universitarios y de la elaboración normativa de los distintos legisladores, en España, las investigaciones jurídicas al respecto desarrolladas hasta la fecha se encuentran en una situación embrionaria. Son estudios parciales realizados principalmente por prácticos del derecho que han reconocido la instrumentalidad y la necesidad de establecer un marco ideológico común.
Ahora bien, no es justo hacer esta afirmación sin aclarar que cada vez más, el tema de la contratación electrónica como rama del derecho informático se va integrando en los planes de estudio de algunas Universidades y es motivo congresos, seminarios y otros foros.
En cuanto al fondo del tema, debemos decir que por lo que al derecho respecta, dos son las formas por la que las empresas y particulares participarán en la denominada "Sociedad de la Información" :
- Mediante la contratación electrónica;
- y mediante la transferecia electrónica de fondos.
Ante estas dos figuras jurídicas, cualquier legislador de nuestro tiempo tiene un reto importante, cual es:
- o bien la adaptación de conceptos y principios mediante la interpretación doctrinal y jurisprudencial en relación con la doctrina tradicional;
- o, por el contrario, el establecimiento de un marco jurídico propio que, sin apartarse de las bases historico-jurídicas de nuestro tiempo, desarrolle un sistema que tenga como fin último la seguridad jurídica del justiciable.
Una legislación propia, autónoma, acerca de la contratación electrónica tanto civil como mercantil, a nuestro entender, habría de contener y tratar algunos temas concretos. En este sentido, un marco jurídico especial acerca de la contratación electrónica debiera tratar las siguientes materias jurídicas:
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- En primer lugar, la adhesión plena a una ley marco internacional sobre contratación electrónica, pues la red internet no tiene fronteras territoriales o jurídicas.
Para ello es buena fuente en cuanto a sus principios y propósitos la "Declaración conjunta entre la Unión Europea y los EEUU sobre comercio electrónico", y por otra parte, en cuanto al desarrollo conceptual, la "Ley modelo sobre comercio electrónico" emanada de la Comisión de las Naciones Unidas sobre la Ley Internacional del Comercio en 1996.
En este orden de ideas es de vital importancia el tema de la competencia jurisdiccional.
- ¿Cual es el juez competente para juzgar?,
- ¿Quién debe ejecutar lo juzgado?.
Estas son preguntas que un marco jurídico internacional debe responder. En este sentido, creo que nos acercamos cada vez más a la figura del juez virtual, o más bien, al juicio virtual.
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- En segundo lugar, una ley propia debe reconocer la forma electrónica de consentir como válida y eficaz para la conclusión de los negocios jurídicos electrónicos.
Sin embargo, debemos preguntarnos si es posible o existe un consentimiento electrónico. A nuestro entender, el consentimiento es la exteriorización de la voluntad humana, y éste puede manifestarse de muy diferentes "formas" (por un gesto, palabras, escritura, fax, correo electrónico, etc.), por tanto, no existe un consentimiento electrónico, sino una forma electrónica de consentir.
Si afirmásemos que existe un consentimiento electrónico, estaríamos diciendo que existe una voluntad electrónica y negando al mismo tiempo la naturaleza humana del concepto. La voluntad es lo que diferencia al hombre de la máquina y de los animales.
Lo que distingue un contrato tradicional respecto de un contrato electrónico es, tan sólo, la formación del mismo, la forma de prestación del consentimiento, de perfección del negocio y, en consecuencia, su prueba, tanto judicial como extrajudicial .
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- En tercer lugar, una marco jurídico propio debe de reconocer su propio ámbito de aplicación, y éste, a nuestro entender, debe ser el de la contratación electrónica.
Por este motivo, debemos de conocer que es un contrato electrónico, afirmando, a priori, que es aquel que se perfecciona mediante la forma electrónica de consentir.
En efecto, si el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación, tendríamos que averiguar si la oferta y la aceptación pueden ser electrónicas.
En este sentido, podemos afirmar que si la oferta es electrónica (ej. un anuncio televisivo de un coche), pero el contrato se concluye de forma escrita (en el concesionario), el negocio no es electrónico. Por tanto, debemos concluir que para que un contrato sea o tenga forma electrónica, la aceptación ha de ser de forma electrónica independientemente de la forma de la oferta.
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- En cuarto lugar, una legislación positiva propia debería de tratar el tema del cumplimiento o pago a través de medios electrónicos.
Hemos de advertir, que aunque el contrato sea electrónico, por el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden compelirse al pago tradicional en papel-moneda.
Si esto no ocurre, el pago podrá realizarse por los mismos medios por los que se perfeccionó el contrato electrónico, es lo que se denomina pago electrónico. Y el cumplimiento en este caso, ha de verificarse mediante el dinero electrónico o la transferencia electrónica de fondos.
El dinero electrónico, de...
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