Hacia un nuevo derecho hipotecario

Autor:Rodrigo Tena Arregui
Cargo del Autor:Notario de Madrid
RESUMEN

Carácter instrumental del Derecho hipotecario - La utilidad del instrumento - De un Derecho hipotecario sin bancos al predominio de la hipoteca bancaria - Sus inconvenientes - La Ley 41/2007 como lógica culminación del proceso

 
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La Diligencia

John Ford (1939)

Carácter instrumental del Derecho hipotecario

Una característica indiscutible del Derecho hipotecario es su carácter marcadamente instrumental. Precisamente, la reflexión sobre esa denominación –Derecho hipotecario- un tanto singular a la vista de lo que hoy constituye su objeto fundamental –el Registro de la propiedad- nos puede servir de pista para comprender el verdadero alcance de ese carácter.

El Registro de la propiedad surge en España como instrumento al servicio del crédito territorial, es decir, de las hipotecas. El objetivo básico de la Ley de 1861 era crear un mecanismo capaz de dar publicidad a este tipo de garantía real. Se piensa que con ello se fortalecería el crédito -al dar seguridad a los acreedores- permitiendo de esa manera capitalizar la agricultura. La certidumbre y seguridad que proporciona el Registro sirve para moderar el interés del dinero, libera a los propietarios de los usureros y fomenta la creación de una banca territorial. Ahora bien, para conseguir tan loables fines era preciso, en primer lugar, procurar la inscripción de dominio de ese propietario que luego va a hipotecar. Se trataba de crear un registro de la propiedad para poder tener un buen registro de hipotecas, que es lo que realmente se quería conseguir.

Este carácter casi secundario y auxiliar de la inscripción de dominio late a lo largo de toda la Exposición de Motivos de la Ley. Nos dice que la primera cuestión que ha tenido la comisión que resolver es si el proyecto de ley deberá limitarse a la reforma del sistema hipotecario que viene en observancia, ó ser estensivo á asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones y modificaciones en bases más seguras que las que en hoy descansa. Pero la comisión tiene muy clara la línea que debe seguirse: la condición más esencial de todo sistema hipotecario, cualesquiera que sean las bases en que descanse, es la fijeza, es la seguridad de la propiedad: si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben ó no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario (...) Que la inscripción pues ó trascripción de la propiedad inmueble debe comprenderse en el proyecto, está fuera de toda duda: no sería reformar nuestra legislación hipotecaria en sentido progresivo, sino empeorarla, ó mejor decir, anularla por completo, si se prescindiese de que la primera base de la ley fuera el registro de la propiedad.

Recapitulando entonces, el fin fundamental de la Ley de 1861 era capitalizar la agricultura: España es una nación principalmente agricultora; y si en ella no ha prosperado la mas antigua y la primera de las artes tanto como es de desear, débese a la falta de capitales. Estos buscan con preferencia otras empresas, ya por el aliciente de las mayores ganancias que producen, ya por la poca seguridad que inspira el estado actual de la propiedad rústica. Para ello era necesario crear garantías fiables y seguras, y para dar fiabilidad y seguridad a las garantías no había más solución que construir un buen sistema de publicidad: el Registro. De ahí el tradicional término Derecho hipotecario como denominación de esa rama del Derecho cuyo estudio fundamental no es tanto la hipoteca como su fundamental instrumento de publicidad.

Quizá la característica definitoria de la inteligencia humana sea su capacidad de encontrar relaciones entre las cosas. El instrumento que se creó para un fin puede servir para otro. La lanza que sirve para defenderse en la guerra sirve para pescar en el río. Buscando un mecanismo que diera publicidad, y por ello seguridad a las hipotecas, se crea un instrumento poderosísimo de publicidad de la propiedad de los inmuebles y de los derechos reales sobre los mismos capaz de objetivos más ambiciosos.

Para que el Registro fuera un adecuado instrumento de publicidad, debía apoyarse en dos patas inescindibles: especialidad y fe pública. Especialidad, por cuanto la publicidad está reñida con la generalidad y la indefinición. La hipoteca sólo es pública en cuanto esté inscrita en el Registro con individual expresión de la finca á que afecta y la cantidad á que se estiende la garantía. La especialidad, pues, de la hipoteca es el complemento de su publicidad. Y lo mismo cabe decir del resto de los derechos reales.

Fe pública, en cuanto que la publicidad solo tiene verdadero sentido si lleva anudada una sanción a la clandestinidad. Es necesario arbitrar un medio que permita al acreedor confiar en que lo que el Registro publica es la verdad, al menos en lo que afecta a sus intereses. La comisión desecha la inscripción constitutiva, porque no hay necesidad de llevar la ficción de coincidencia entre la realidad extrarregistral y registral más allá de lo estrictamente necesario en relación a los fines que se persiguen. Entre contrayentes no hay por qué llegar tan lejos. Esto debe hacerse sin detrimento de los principios de justicia , dice la Exposición de Motivos. Pero la fe pública, diseñada en beneficio del tercero que confía en lo que el Registro publica, se revela imprescindible si queremos que el Registro cumpla su función de publicidad. En definitiva, la especialidad crea un mundo virtual, a través del folio real, que la publicidad impone como real.

Una vez creado de esta manera, el Registro de la Propiedad adquiere cierta vida propia, autónoma, en cuanto generadora de una multiplicidad de efectos. La publicidad, concretada a través de la especialidad y la fe pública, como guijarro lanzado a un estanque, produce ondas que afectan a las parcelas más recónditas del Derecho civil: apenas hay una de sus instituciones á que no afecte la innovación . Se facilita la garantía del cumplimiento de las obligaciones familiares. La propiedad inscrita se revaloriza y se incentiva su circulación. El crédito en general, y no solo el territorial, sale beneficiado, puesto que el Registro proporciona un medio idóneo para conocer el patrimonio inmobiliario de una persona y, en consecuencia, su solvencia. De la misma forma, se respalda la eficacia de los contratos en general, mitigando las consecuencias de los incumplimientos. Por utilizar la terminología economicista al uso, la publicidad reduce los costes de transacción facilitando la eficiente asignación de recursos en prácticamente todas las áreas del Derecho privado. Pero ello se hace al precio de trastocar jurídicamente el tradicional diseño de determinadas instituciones, especialmente en el ámbito de la dinámica de la propiedad y los derechos reales.

A partir de ese momento los autores se aplican a elaborar un cuerpo doctrinal que interprete, aclare e incluso integre la fundamental innovación. Nace así la ciencia del Derecho hipotecario, campo de investigación novísimo, casi virgen, y a la vez extraordinariamente necesario. Como el biólogo que descubre un nuevo ecosistema, el jurista especializado se aplica a escudriñar la vida tabular de los derechos y sus vicisitudes, creando, allí donde el acervo doctrinal hasta ahora existente no bastaba, nuevos principios, conceptos y técnicas para explicar y ordenar lo descubierto.

Si hubiera que destacar a una sola persona entre los prestigiosos cultivadores de esta rama del Derecho civil, sin duda habría que citar a don Jerónimo González. El principal motivo es su trascendental influencia sobre la disciplina, debido, no sólo a su autoridad doctrinal –como docente universitario, conferenciante, articulista, director de tesis, inspirador y director de la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, profundo conocedor del Derecho comparado, miembro de la Comisión General de Codificación, etc- sino también en cuanto Presidente de la sala primera del Tribunal Supremo y letrado y subdirector de la Dirección General de los Registros y del Notariado durante casi cuarenta años. Estos cargos le permitieron participar en la elaboración de la gran mayoría de las sentencias y resoluciones de recursos gubernativos que marcaron de forma decisiva la orientación de nuestro Derecho hipotecario, y, además, formar parte de las comisiones que prepararon las reformas legislativas de la Ley Hipotecaria desde 1909 a 1944.

Don Jerónimo no fue precisamente un dogmático –en esa época la jurisprudencia de conceptos ya había demostrado de forma manifiesta sus defectos y limitaciones-, aunque lo cierto es que, al decir de Castán, el método constructivo ejerció sobre él, a veces sin darse cuenta de ello, una gran atracción.1 Esta influencia se aprecia especialmente en la elaboración de la teoría de los principios hipotecarios que, en manos menos prácticas y sutiles que las suyas, degeneró posteriormente hasta alcanzar interpretaciones absolutamente desproporcionadas, como la que ve en esos principios categorías genuinamente kantianas, único medio -a modo de estricta separación entre forma y materia- a través del cual cabe percibir y comprender la realidad hipotecaria.2

Al margen de ello, don Jerónimo siempre mostró su inclinación por la jurisprudencia de intereses en la orientación dada por Heck y su escuela de Tubinga, matizada por una jurisprudencia de fines presidida por el supremo valor de la justicia. Pero lo cierto es que, gran matemático y admirador del rigor científico de las ciencias de la naturaleza, se aplicó a la construcción del Derecho hipotecario como el físico se aplica a la elaboración de la teoría que debe explicar el funcionamiento real del átomo, sabedor de que esa teoría puede luego utilizarse para construir una bomba atómica o una central nuclear. Simplemente porque el Derecho positivo, por hacer uso de la...

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