2. Hacia un nuevo concepto de infraestructura pública/obra pública desligado del dominio público y del servicio público *
| Autor | Francisco Jiménez De Cisneros Cid |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo (UAM) |
Publicado como capítulo final en JIMÉNEZ DE CISNEROS, Obras públicas en iniciativa privada, Montecorvo, Madrid, 1998.
Profesor Titular de Derecho Administrativo (UAM). Secretario de la REDETI.
-
La obra pública se caracteriza esencialmente por su finalidad: satisfacción de necesidades colectivas, o como más rigurosamente se definían en el siglo XIX, por su destino al uso público o al general aprovechamiento.
Es pues consustancial con la obra pública la consecución de alguno de estos dos objetivos o fines, su uso común por todos los ciudadanos que lo requieran o el beneficio que a todos proporciona su ejecución y explotación.
-
Las diferencias entre el uso público y el aprovechamiento general ya se pusieron de manifiesto. Hay obras destinadas al general aprovechamiento que no son de uso público, tales como la señalización marítima, el balizamiento de los aeropuertos e instalaciones portuarias, el encauzamiento de los ríos, las obras de defensa en el litoral, etc.
Sin embargo, lo habitual es que una obra pública esté abierta a la utilización de todos los ciudadanos, es decir, al uso público, tal y como sucede en los casos de las carreteras, los ferrocarriles, los puertos y las instalaciones aeroportuarias.
-
La titularidad pública de estas obras ha sido una constante en el Derecho español que, tras la concepción expansiva del dominio público imperante en el Código Civil (bienes destinados a un uso o a un servicio público), ha identificado obra pública con dominio público.
-
La titularidad pública y el uso público han generado asimismo un efecto perverso para la financiación de la obra pública, consistente en su uso gratuito, dado que su coste ya ha sido financiado por los Presupuestos Generales del Estado que se nutren de los tributos e ingresos públicos que el Estado obtiene de sus ciudadanos.
Así pues, una obra pública financiada con los Presupuestos estatales, será ordinariamente de uso público libre y gratuito (carreteras, vías públicas, parques y jardines, playas regeneradas, etc.). La ausencia de unos ingresos por uso de la infraestructura que amorticen parcialmente los gastos de la construcción de la obra llevará, sin duda alguna, a perder de vista su rentabilidad económica, configurándose ya como una obligación estatal de garantizar el uso público o de «prestar el servicio público».
-
Esto es todavía más evidente en los casos de obras de aprovechamiento general, que ordinariamente no serán susceptibles de explotación retribuida, debiéndose sufragar su ejecución y costear su mantenimiento a través de los Presupuestos Generales del Estado.
-
Sin embargo, todas estas cuestiones que han sido analizadas con minuciosidad en la evolución del Derecho español desde 1845 hasta la fecha, deben ponerse en tela de juicio desde el momento mismo en que la financiación pública de las infraestructuras ha entrado en una crisis irreversible, considerándose la ejecución y explotación de estas instalaciones y obras públicas como una actividad económica susceptible de ser realizada por la iniciativa privada por su carácter rentable.
El hecho de que la iniciativa empresarial privada pueda ejecutar y gestionar este tipo de obras no resta un ápice a su carácter público, pues pueden considerarse exactamente igual obras públicas por su destino a un uso público o a la satisfacción de una necesidad general (aprovechamiento general). No hay pues ningún problema jurídico en aceptar que una obra pública puede ser objeto de explotación retribuida y proporcionar una rentabilidad económica al empresario que la construye y gestiona, y sin embargo, mantener su carácter de obra pública por ser de uso o aprovechamiento general. Por supuesto, además, se exigiría que tal infraestructura estuviera prevista en los instrumentos de planificación sectorial, que son el motor del desarrollo económico y social del país.
-
En conclusión, el uso público y el aprovechamiento general no exigen necesariamente la titularidad pública de las obras y menos aún su carácter como dominio público, con las consecuencias perturbadoras que ello produce en el tráfico jurídico y económico de unos bienes e instalaciones susceptibles de producir renta e inversiones. El dogma de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las obras públicas produce más disfunciones que beneficios en lo que se pretende proteger. Si se garantiza el uso general o se sigue conservando la obra que es de aprovechamiento para todos los ciudadanos, de quién sean éstas y su inclusión en el tráfico económico son cuestiones secundarias1.
-
La ruptura del monopolio y exclusividad en la prestación de los servicios que exijan una infraestructura pública, como era el caso del ferrocarril, los puertos, los aeropuertos, la red de oleoducto y gaseoducto, etc., y la consiguiente afirmación del derecho al acceso a las infraestructuras por parte de los operadores comunitarios, han cambiado de forma radical la explotación de este sector.
-
Ciertamente que la gestión y administración de las infraestructuras existentes, y la ampliación
y mejora de las obras públicas que haya que realizar, se podrán efectuar directamente por la Administración o a través de la constitución de un ente instrumental, bien con personalidad jurídico pública (AENA, GIF, Autoridades Portuarias), o bien de naturaleza mercantil (Sociedades Estatales para la construcción y explotación de carreteras y obras hidráulicas, GISA, ARPEGIO, GICALSA, etc.).
Pero estas operaciones no pueden ya nutrirse de los fondos presupuestarios, sino que deberán rentabilizar la infraestructura, amortizando las obras realmente construidas y las nuevas instalaciones y obras de ampliación y mejora de las existentes, para lo cual tendrán necesariamente que emplear mecanismos de gestión empresarial, entre los que se encuentra como pieza elemental las contraprestaciones a exigir por el uso de la infraestructura, hasta ahora denominado canon de utilización.
De aquí se derivan dos consecuencias relevantes. En primer lugar, la necesidad de trasladar a los usuarios, al menos parcialmente, los costes de construcción y explotación de las nuevas obras públicas, que ya no podrán ser objeto de uso público gratuito, de forma indiscriminada2. Es verdad que el impacto de las tarifas o peajes por el uso de la obra pública podrá amortiguarse o reducirse a través de las compensaciones económicas de la propia Administración, mediante la aportaciones de fondos públicos, en cuyo caso la técnica más indicada será el denominado canon de demanda, que permite cuantificar la rentabilidad social y el uso real de la infraestructura, consiguiéndose de esta forma mejores niveles de eficiencia.
La segunda consecuencia es la necesidad de transformar la naturaleza jurídica y el contenido económico de la prestación patrimonial pública en que consiste el canon por utilización de las infraestructuras. Cuando no existen alternativas a la obra pública, el carácter de ingreso jurídico público, de naturaleza tributaria incluso, viene claramente resuelto por la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional. Pero las nuevas infraestructuras a crear tratarán de completar o mejorar la red básica ya existente: no es concebible la creación de una autopista de peaje en una zona que no dispone de una carretera convencional o de una autovía, entre otras cosas porque no existirá tráfico ni intensidad media de vehículos que justifiquen la viabilidad económica y técnica de una inversión similar3. Pues bien, en esos casos, cuando se trata de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba