Hacia una incorporación definitiva del comercio electrónico a nuestra realidad normativa.
| Autor | Fernando Ocampo, |
| Cargo | Abogado de Andersen Legal. Parte del sub comité de internet de la AMCHAM (American Chamber of Commerce in Peru). |
Hacia una incorporación definitiva del comercio electrónico a nuestra realidad normativa(1)
Fernando Ocampo V.
Introducción
Los términos “comercio electrónico”, “contratación virtual”, “e business”, entre otros similares, se han convertido de una parte a este tiempo en objeto de repetido comentario en los ámbitos profesional, empresarial y académico de nuestro medio.
Es reconocido el potencial que tiene el comercio electrónico para revolucionar el modo de hacer negocios y de fomentar la competencia. En tal sentido, el análisis, evaluación y discusión de los temas vinculados con la realización de operaciones que podemos denominar “virtuales” se ha constituido, en la actualidad, en parte prioritaria de la agenda que cualquier empresa o persona dedicada a los negocios debe prever al proyectar sus actividades considerando el futuro inmediato.
Con el fin de hacer viable esta revolución comercial en nuestro país y acompañar el constante desarrollo tecnológico con la necesaria seguridad jurídica a la que todo sistema legal debe tender, no basta que este tema sea tratado como uno de índole tecnológico y/o comercial, sino que resulta imprescindible contar con un adecuado marco normativo que coadyuve con la finalidad referida. En tal virtud, partimos de la concepción de que la transmisión de data y la contratación electrónica implican tan sólo trasladar de un escenario “real” a otro “virtual” la concreción de un hecho o acto jurídico determinado.
Sin perjuicio de los incentivos que pudieran resultar aplicables para fomentar el desarrollo de este sistema, consideramos que la seguridad legal buscada radicará en diseñar un marco normativo que cubra las operaciones virtuales en, al menos, igual forma que la protección jurídica que actualmente reciben las operaciones reales.
Es en este contexto que, interesados en plantear algunas ideas que puedan colaborar con el fin referido, a continuación analizaremos algunos de los aspectos que en nuestra opinión deben ser considerados en la elaboración y/o perfeccionamiento del marco regulatorio aplicable a las operaciones vinculadas con el comercio electrónico.
co normativo vigente: la Ley de Firmas y Certificados Digitales
Con fecha 28 de mayo último fue publicada la Ley 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales (en adelante, la “Ley”), la misma que constituye el marco legal básico o primario a partir del cual se proyecta desarrollar el régimen normativo aplicable al comercio electrónico.
Desde nuestra perspectiva, la Ley regula dos aspectos fundamentales, a saber:
›La definición, utilización y efectos jurídicos de la firma electrónica y, específicamente, de la firma digital.
›La determinación de los principales sujetos involucrados en una operación de comercio electrónico y, en términos muy genéricos, algunas de sus principales funciones.
Según se observa del contenido de la Ley, ésta constituye una norma programática dado que sólo prevé determinadas pautas o nociones generales de los temas que recoge. Por ello, a fin de posibilitar la aplicación efectiva del sistema de contratación electrónica que pretende regular, precisa ser complementada por una norma de carácter reglamentario que lleve al detalle cada uno de los temas referidos.
En tal virtud, en nuestra opinión la entrada en vigencia del respectivo reglamento importa un aspecto prioritario en el camino hacia el diseño del marco legal necesario para implementar las regulaciones previstas en la Ley(2) . Al efecto, existen ciertos puntos cuya regulación no debe ser omitida por la norma reglamentaria que al efecto se expida, entre los que resulta importante destacar:
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La referencia a las principales características que debe presentar un Certificado Digital (en adelante, “CD”) para su validez.
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En relación con los sujetos definidos por la Ley, se deberá prever: (i) la clara definición de sus respectivos roles y obligaciones principales; y, (ii) los alcances y las limitaciones de las responsabilidades de cada uno; y,
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Determinación del valor o eficacia probatoria del documento donde conste una transacción electrónica.
Algunas ideas para el diseño de una norma reglamentaria
De conformidad con lo expuesto, y siendo nuestra intención el resaltar determinados elementos que eventualmente ayuden a la elaboración de un proyecto de reglamento, a continuación pasamos a explicar algunos de los aspectos más importantes de cada uno de los temas señalados.
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Principales características de los CD.- Si bien en la experiencia comparada existen algunos sistemas normativos en los que se ha diferenciado algunos tipos de CD, nuestra Ley no se pronuncia expresamente al respecto. En tal sentido, esta norma sólo alude a la existencia genérica de “certificados digitales”, por lo cual estaría dejando la posibilidad de que a través del reglamento se prevea ciertas categorías o se determine algunos tipos o niveles de CD.
Sin perjuicio de lo anterior, si bien la Ley no restringe expresamente la titularidad de un CD a las personas naturales, ello podría inferirse no sólo de la interpretación de algunas disposiciones de la misma(3) sino de asumir que, como sucede en las operaciones “reales”, sólo las personas naturales tienen la posibilidad física de firmar -y, en general, de actuar por sí mismas- en tanto una persona jurídica no puede intervenir en una transacción si no es a través de una persona natural que la represente.
No obstante, ello no implica que a través del reglamento no resulte viable regular la posibilidad de emitir certificados corporativos o de empresas, cuyos titulares sean personas jurídicas(4) .
Por otra parte, el artículo 7 de la Ley establece un mínimo de información que debe contener un CD, dejando la posibilidad de que por otra norma o por propia decisión de las Entidades de Certificación se pueda ampliar la misma.
En tal contexto, en un esquema en el que el Titular del Certificado Digital (en adelante, “TCD”) pretenda realizar una transacción en calidad de representante o apoderado de una persona jurídica, sería recomendable que, sin perjuicio de que en el documento o mensaje que sea remitido se especifique tal situación, en el CD figure la información relativa a los poderes mediante los cuales el primero actúe.
Conviene precisar que uno de los principales segmentos a los cuales se dirige la aplicación de esta normativa está determinado por las empresas, por lo que podría preverse que las...
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