Hacia un estatuto de la empresa familiar: necesarias reformas legales

Autor:Francisco Javier Olmedo Castañeda
Páginas:369-441
RESUMEN

En el presente trabajo nos proponemos contribuir, con nuestras modestas aportaciones, a enriquecer el debate tanto en el ámbito académico como profesional sobre la conveniencia e, incluso, necesidad de abordar una reforma integral del Derecho mercantil y, más en concreto, del Derecho societario español que lo dote de unidad y coherencia, ofreciendo así a los operadores jurídicos (esto es, a los... (ver resumen completo)

 
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I Reforma del derecho mercantil: insuficiencia de las últimas modificaciones. Especial estudio del derecho societario

La imprescindible y apremiante, a nuestro juicio, reforma del Derecho privado patrimonial español (especialmente en el ámbito del Derecho común) hace aconsejable que tenga un carácter global, incorporándose así cuestiones de Derecho civil, pero también de Derecho mercantil e, incluso, de Derecho tributario, lo cual redundará en un nuevo escenario normativo que constituirá el marco adecuado para dar respuesta a la compleja problemática que presenta la empresa familiar.

El Derecho mercantil español y, de manera particular, el Derecho societario está asistiendo en los últimos años a un proceso de reformas, tanto desde un punto de vista puramente formal, mediante la aprobación de un texto refundido de las leyes reguladoras de las sociedades de capital y el propósito de unificar toda la legislación mercantil (societaria o no) en un único Código mercantil (de momento, en fase solo de anteproyecto)3, como desde una perspectiva material o de contenido, que se viene manifestando en la promulgación de leyes especiales encaminadas principalmente a la introducción de tipos societarios específicos que contribuyan a fomentar y facilitar el desarrollo de la iniciativa empresarial, a la reducción de los costes de organización y funcionamiento de las sociedades de capital y a la exigencia de mayor transparencia de las sociedades cotizadas.

Ambas vertientes (formal y material) son susceptibles de crítica.

Así, en cuanto a la vertiente formal, el propósito del legislador consistente en realizar una nueva y actualizada codificación mercantil, si bien nos parece loable,

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sin embargo, está quedando rápidamente desfasado, si se tiene en cuenta que parte del articulado del pretendido futuro Código mercantil ya ha quedado vacío de contenido, al haberse aprobado leyes especiales que han cambiado la orientación de la norma codificadora. A ello debe añadirse las continuas modificaciones que se vienen realizando de un mismo texto legal (como es el caso de la Ley de Sociedades de Capital o de la Ley Concursal) con la finalidad de adaptarse a los rápidos cambios de nuestra sociedad actual, lo cual genera desconcierto e inseguridad jurídica, tanto en el ámbito de los propios empresarios como entre los profesionales del Derecho.

Por lo que se refiere a la vertiente material, gran parte de las modificaciones sustantivas introducidas por virtud de distintas leyes aprobadas en los últimos años en nuestro ordenamiento jurídico han demostrado ser poco o nada efectivas, bien por las deficiencias técnicas en su redacción, bien por la exigencia de requisitos que terminan haciendo poco operativa y atractiva la nueva regulación (es el caso de la figura jurídica de la «sociedad limitada nueva empresa» o de la «sociedad limitada de formación sucesiva»).

Pues bien, todas estas circunstancias determinan y justifican la necesidad de realizar un nuevo planteamiento del Derecho mercantil y, más en concreto, del Derecho de sociedades, a fin de que se convierta en una disciplina jurídica que despliegue toda su virtualidad y resulte de gran utilidad en la praxis mercantil.

1. Consideraciones preliminares: sucesión en la empresa y sucesión en la condición de empresario

Señala VICENT CHULIÁ4 que «el estatuto jurídico del comerciante es un conjunto de instituciones del Derecho privado especial (Derecho mercantil en sentido restringido), como residuo histórico del “estado civil” que el comerciante ostentaba en el régimen estamental y corporativo de las Edades Media y Moderna. Sin embargo, dichas instituciones están a punto de generalizarse a todos los empresarios o formas de empresa en las próximas reformas legislativas», de tal manera que el estatuto del comerciante queda reducido hoy a cuatro temas: «la responsabilidad del comerciante, la representación mercantil, la publicidad registral mercantil y la contabilidad mercantil».

Pues bien, con carácter preliminar al análisis del Derecho de sociedades, nos parece oportuno y conveniente establecer una distinción conceptual5 con el fin de

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delimitar claramente sus diferentes consecuencias jurídicas: sucesión en la empresa y sucesión en la condición de empresario.

En efecto, la apertura de la sucesión mortis causa como consecuencia del fallecimiento del causante (empresario individual) y la consiguiente aceptación de la herencia (de forma pura y simple, y no ya a beneficio de inventario, en cuyo caso se opera una separación de patrimonios) no determina la adquisición ipso iure o por ministerio de la ley de la cualidad de empresario por parte del heredero o herederos.

La condición de empresario es personal y, por ende, no es transmisible al sucesor. En este sentido, la legislación mercantil española6 exige dos requisitos para adquirir la condición de empresario mercantil individual: gozar de plena capacidad civil y dedicarse con habitualidad o profesionalidad al ejercicio del comercio, exigiendo asimismo nuestra jurisprudencia que la actividad empresarial se ejerza en nombre propio7.

En consecuencia, el heredero puede adquirir la titularidad de la empresa por el hecho de haber aceptado la herencia y por haberle sido adjudicada en las operaciones particionales (bien si es heredero único, bien si fueren varios los herederos y se adjudica a uno solo de ellos o a todos en proindiviso), pero ello no implica necesariamente que adquiera la cualidad de empresario y, por consiguiente, que se le aplique su correspondiente estatuto jurídico, ya que el adjudicatario de la empresa puede estar interesado en venderla o en proceder a su disolución y liquidación, de tal manera que el heredero tiene que manifestar una clara y explícita voluntad de continuar en la actividad empresarial desarrollada por el causante para poder ser considerado propiamente como empresario8.

Así pues, una cosa es la capacidad para suceder en la titularidad de la empresa y otra bien distinta es la capacidad para ser empresario o actuar como empresario.

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La primera, o capacidad jurídica mercantil, es la capacidad general para suceder regulada en los artículos 744 y siguientes de nuestro Código Civil, que consagran una presunción general de capacidad para suceder y establecen supuestos puntuales de incapacidades relativas o prohibiciones.

La segunda, o capacidad para ejercer el comercio, aparece regulada en el artículo 4 del Código de Comercio, que la reconoce a quienes sean mayores de edad y tengan la libre disposición de sus bienes (es decir, a quienes tengan la capacidad de obrar).

Por tanto, para ser empresario basta con tener la capacidad jurídica general, pudiendo ejercer la actividad empresarial directamente por sí mismo (si tiene, además, la capacidad de obrar) o bien por medio de otra persona (si le falta tal capacidad), de tal manera que la sucesión en la condición de empresario exige una aptitud cualificada y una capacidad reforzada.

2. Derecho de sociedades: empresario individual versus empresario societario

La adopción de una forma jurídica societaria por parte del empresario se fundamenta principalmente en el interés y la ventaja que supone limitar su responsabilidad personal, lo cual suele estar ligado a la constitución de un nuevo sujeto de Derecho (sui iuris), como es la sociedad mercantil, que adquiere personalidad jurídica propia independiente de la de sus socios.

De ello se deriva la consecuencia fundamental de la separación de patrimonios y consiguiente autonomía patrimonial, de tal manera que, de las deudas contraídas por la sociedad en el...

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