Hacia la construcción de un concepto jurídico del acoso laboral

AutorMikel Urrutikoetxea Barrutia
Páginas65-107

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En este apartado entramos en la configuración jurídica del acoso laboral. Nos centramos en primer lugar en la discusión sobre la configuración jurídica del acoso moral, pues esta figura, carente de caracterización normativa, es la que acumula mayor dispersión y distorsión conceptual. A partir de la disímil regulación normativa, una parte de la doctrina (por todos Gimeno Lahoz, 2005 y Jurado Segovia, 2008) y de la jurisprudencia ha reaccionado generando un concepto de acoso (moral) aislado de la definición normativa del acoso regulado (el discriminatorio).Esto ha dado lugar a que en torno a la caracterización del acoso moral se produzcan un serie de problemas:

  1. En primer lugar existen diversas caracterizaciones, algunas de ellas restrictivas: presión laboral tendenciosa, la finalidad o el plan como requisito necesario, o la expulsión del trabajo como finalidad última, etc.

  2. En segundo lugar el contorno se vuelve difuso; ¿qué aspectos son pertinentes y decisivos? De unas caracterizaciones a otras el acento descansa en distintos elementos y todas fluyen en el mismo contexto.

  3. Se requieren a menudo caracteres no exigidos ni pertinentes en otras figuras: reiteración, frecuencia, finalidad perversa, etc.

  4. El carácter polimorfo de las conductas hostiles, que van desde las meras incorrecciones hasta verdaderas conductas delictivas en sí, dificultan la búsqueda de un denominador común a todas ellas (Jurado, 2008, 65).

  5. Se percibe un exceso de carga técnica de unas ciencias no operativa en lo jurídico como la afectación a la salud o la tipología basada en las relaciones entre ellos.

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    ¿Por qué se ha generado este tipo de construcción y estos requisitos excesivos?

  6. A nuestro juicio, detrás estas caracterizaciones está una visión en espejo del concepto legal sobre los diversos acosos discriminatorios, una mirada errónea que busca en el acoso moral una circunstancia singular que lo identifique, como entienden aquellos que la buscan que lo discriminatorio singulariza estos acosos discriminatorios. Se identifica ese rasgo con la tendenciosidad, la perversidad, etc. Sin embargo, lo discriminatorio no genera la antijuricidad en esos fenómenos hostiles, sino que tan solo posibilita su inserción en las políticas antidiscriminatorias; el acoso es en sí mismo una conducta antijurídica y lesiva de los derechos fundamentales de la víctima.

  7. Se nota la influencia directa de la adecuado en otras ciencias; el daño en la salud es un elemento necesario de la perspectiva médica, la intencionalidad perversa puede serlo en la psiquiátrica, etc.1293. Se percibe una compresión reductora de los derechos fundamentales y un criterio pro empresa tras la proclama tuitiva hacia el trabajador130.

  8. La materia es percibida como muy casuística (STSJ Castilla-La Mancha 421/2012 de 10 abril), lo que dificulta las extrapolaciones y potencia las soluciones particulares.

    Entrado en la delimitación del acoso laboral en primer lugar nos plan-teamos qué ventajas posee utilizar este concepto. Hay que tener en cuenta que el término conlleva algunas desventajas derivadas de su carácter polimórfico en expresión de Fernández López (2002,59) o de sus contornos difusos e imprecisos en palabras de Gorelli y Marín (2004). Algunas posiciones jurisprudenciales evidencian un cierto cansancio del fenómeno del acoso, sobre todo dados los “naturales equívocos que provienen de que, no tipificado legalmente, cuantos se refieran a él lo hagan en términos dispares”, no considerándolo imprescindible para la resolución de la resolución indemnizada solicitada en ese caso (STSJ País Vasco 163/2007, de 23 de enero). Ahora bien, al proceder así se

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    deja de apreciar el comportamiento como lesivo de los derechos fundamentales y se le priva de la tutela que por tal motivo le corresponde. Por lo que parece pertinente perfilar mejor normativa y doctrinalmente el concepto, no postergarlo.

    En segundo lugar, hacemos una crítica a las definiciones jurisprudenciales y doctrinales que sobre el concepto de acoso moral se han efectuado. Como señalamos existe una gran dispersión y el influjo de lo pertinente en otras ciencias es excesivo. En la mayoría de los casos son definiciones descriptivas que incluyen como elementos esenciales la finalidad o el daño en la salud131, cuya inclusión en las definiciones jurisprudenciales es considerado como las grandes deficiencias de las mismas (Conde, 2008, 71).

    Por eso nos parece más sencillo y adecuado agrupar las diferentes concepciones en cuatro grandes tendencias y pasar seguidamente a criticar los elementos que suelen considerarse pertinentes en la mayoría de ellas y que, en nuestra visión, corresponden más a definiciones o apreciaciones no jurídicas del concepto (el daño en la salud, por ejemplo) o están ligados a algunos de los supuestos de acoso pero no forman parte del mínimo común (caso de la finalidad, verbi gratia) que discutir una por una esas apreciaciones. Algunos autores añaden otros elemento, como la diferencia de poder asimétrico (Cavas, 2009, 108 o Sánchez, 2012, 40), pero nosotros solo subrayamos las más generales presentes en la mayoría de autores. En cualquier caso, nosotros consideramos que si se da una agresión, todo acoso es una agresión, es el resultado de una disparidad de poder, pero no es un requisito previo o un elemento a constatar, sino la evidencia que si se produce el resultado del acoso habrá algún tipo de disparidad en el poder entre ambas partes. Por otro lado, dado que no se mide solo el poder jerárquico, cosificar este elemento supondría perder algunos casos que no responden a ese estereotipo y en los cuales, sin embargo, la agresión sucede.

    En general estos elementos pueden ser considerados elementos accesorios pero no constitutivos del acoso (Romero, 2011, 139). En algún caso, en lo referente a la necesidad de sistematización o de reiteración de las conductas, sin estar en desacuerdo, creemos imprescindible realizar algunas matizaciones. Creemos que las definiciones también se han construido con estos rasgos porque se tiene en mente el acoso mediante micro ofensas o violencia de baja intensidad para construir

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    el concepto, ya que en otros supuestos, ofensas graves y vulneradoras, de por sí, de derechos, parecía menos importante acudir a una nueva tipificación, pues estas macro ofensas podían tener, en su opinión, acomodo previsto en la legislación vigente. De todas formas, con el tiempo se va produciendo una cierta flexibilización o una decantación de estos requisitos; ha desaparecido la exigencia del daño en salud y a través de la recepción de la normativa comunitaria se ha generado una suavización de otros requisitos como la intencionalidad o la duración (cf. en este sentido STSJ Madrid 810/2007, de 3 de diciembre).

    Una vez expurgados o matizados estos elementos debemos reelaborar jurídicamente el concepto en base a las notas definidoras de quién hostiga, qué conductas hace (conductas hostiles donde la reiteración deberá de tenerse en cuenta), qué bienes jurídicos se lesionan (identificación del bien jurídico objeto de protección) y dónde se realizan (la conexión con el trabajo); otras preguntas como por qué o para qué, no nos parecen imprescindibles en la configuración legal del acoso.

    Como resultado de todo ello, a continuación plantearemos la existencia de un supra-concepto de acoso laboral que englobe tanto el acoso discriminatorio, el acoso sexual y el sexista, como el acoso moral.

    Finalmente, procederemos a analizar las consecuencias de apreciar el acoso como una afectación desproporcionada de derechos fundamentales, indagando entorno al criterio restrictivo de la aplicación de estos derechos en el ámbito laboral.

1. ¿Para qué sirve el concepto de acoso moral?

Si como se referencia con la mención de la primera sentencia del TS, al menos en parte, las conductas vejatorias que ahora se integran en el concepto de acoso moral ya estaban sancionadas en el derecho laboral, y administrativo en su caso132, ¿qué aporta la integración del acoso moral en nuestro derecho? A nuestro juicio cuatro son las virtualidades del concepto de acoso moral para el Derecho del Trabajo.

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En primer lugar, el acoso ayuda a resituar el contrato de trabajo como una relación de poder (Molina, 2001a, 1132), ya que aunque a menudo se olvida “...en ese tipo contractual, se admite que una de las partes se encuentra en una posición de poder sobre la otra”, tal y como aseveran Aparicio y Baylos (1992, 11). Ciertamente si bien puede parecer un contrasentido o una mixtificación “El derecho necesita contemplar las relaciones de subordinación en términos de coordinación, eso es, presentar un acto de sumisión bajo la máscara de un contrato, ...” (Khan-Freud, 1987, 60); esta magia verbal intenta conciliar lo inconciliable (subordinación y libre voluntad) y conjurar así la pesadilla del “trabajo forzoso”. La extensión de la subordinación, la amplitud del poder privado ha sido definida como un problema central dentro del contrato de trabajo (Aparicio y Baylos, 1992, 11). En este contexto el acoso moral ayuda a redefinir los límites de esa sumisión o subordinación. Desde el punto de vista del agresor, supone una nueva racionalización de ese poder, evidencia la existencia de un límite al poder (empresarial o de otro tipo, pero siempre social) en aras de preservar la...

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