Hacia una clasificación de los enunciados examinados
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 123-204 |
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CAPÍTULO TERCERO.
HACIA UNA CLASIFICACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS EXAMINADOS
9. Una propuesta de diferenciación de los sintagmas inde-
terminados o cláusulas generales referidos a conceptos
elásticos o formulaciones abiertas
De entre los indicados ingredientes del sistema del orde-
namiento –a veces difíciles de diferenciar y que, en efecto, no
siempre son suficientemente individualizados separadamente
en la jurisprudencia y en la doctrina239– es bien conocida la
distinción conceptual entre principios (norma instituens), que
configuran en forma “abierta” sus condiciones de aplicación,
y reglas específicas (norma instituita), que configuran dichas
condiciones en forma “cerrada”240; distinción, íntimamente re-
lacionada con la temática relativa a las denominadas cláusulas
239 Como señala justamente G. D’AMICO, Note in tema di clausole generali,
cit., pág. 432, son diferentes, pero contiguos, los conceptos referidos a los
principios, a las directrices, a las cláusulas generales, a los standards, a las
normas generales y a los conceptos indeterminados; por su parte S. PATTI,
Raggionevolezza e clausole generali cit., pág. 2, recuerda que principios y
cláusulas generales han sido con frecuencia considerados en relación de
sinonimia.
240 Cfr. M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, Las piezas del derecho. Teoría de
los enunciados jurídicos cit., pág. 56-57. Sobre la problemática relativa a la
presencia en el ordenamiento de principios y reglas se señala el libro de L.
PRIETO SANCHÍS, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento
jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
Agustín Luna Serrano
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generales en sentido estricto o propiamente dichas, que, por
cierto, algunos prestigiosos juristas plantean modernamente
como tajante y renovadora alternativa disciplinar, propugnan-
do, frente a la más realista opinión de otros, defensores de un
sistema mixto241, que el ordenamiento se componga solamen-
te de principios de cuya ponderada proyección derivativa se
procuraría el más fácil hallazgo de la solución apropiada para
resolver los casos conflictivos que en concreto propusiera la
práctica242, lo que en definitiva comportaría, en el caso de una
241 La cuestión es abordada con amplitud, estudiando las posturas básicas
enfrentadas, por S. PATTI, Ragionevolezza e clausole generali cit., págs. 149-
163.
242 Punto de partida de la discusión puede ser considerada la propuesta
–expuesta el día 18 de noviembre de 1966 en el muy recordado discurso inau-
gural del curso académico en la Universidad de Macerata– de una legislación
por principios defendida por S. RODOTÀ, Ideologie e tecniche della riforma
del diritto civile, cit., págs. 83 ss., esp. págs. 94 ss.
Al examen de esta problemática dedica su núcleo fundamental (págs.
55-97), el libro del que son autores F. J. LAPORTA SAN MIGUEL, J. RUIZ
MANERO, y M. A. RODILLA GONZÁLEZ, Certeza y predecibilidad de las
relaciones jurídicas, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009,
del que constituye su estudio central el del mismo título del volumen es-
crito por el primero de los autores indicados. En el mismo se previene, en
cuanto que pueda afectar a la certeza del derecho, contra la frecuente y
exagerada apelación judicial a los principios en lugar de a las reglas, lo
que conduce, en consecuencia, al “alejamiento paulatino del par «regla-
legislador» y un correlativo acercamiento paulatino al par «standard-juez»…
(lo que le) hace temer por la certidumbre y la predecibilidad de nuestro
derecho futuro” (pág. 63). A ello sigue una contraposición de Ruiz Manero
de intención superadora, del expresivo título Las virtudes de las reglas y
la necesidad de los principios (págs. 95-120) y a ambos se antepone una
amplia y ponderada introducción de Rodilla, intitulada Imperio de la ley y
principios. Presentación de un debate (págs. 9-53) en la línea de la postura
sostenida por el primero de los autores, vid. también F. J. LAPORTA SAN
MIGUEL, El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Tecnos, 2007, y
Derecho y predecibilidad: una defensa del legalismo, en Themis. Revista de
direito, 2001, año II, nº 3, págs. 123-142.
Dentro de la doctrina italiana se significan como expresivas de la for-
mulación de un derecho mediante principios contribuciones de autores
tan destacados como, por ejemplo, G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite.
Legge, diritto, giustizia, Torino, Einaudi, 1995 (primera ed. 1992) (trad.
esp. de M. Gascón Abellan, con el título de El derecho dúctil. Ley, derecho,
Las normas que acogen Conceptos elásticos o Formulaciones abiertas
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legislación por principios –transitándose así en la aplicación
del derecho, como se ha observado, de la etapa de las fuentes
a la de los principios–, que se pasase de un sistema de ley es-
crita a un sistema de derecho judicial (Richterrecht)243 o, si se
prefiere, de un Estado de derecho a un Estado justicialista244.
justicia –7º ed. de la 1ª ed. it. de 1992–, Madrid, Trotta, 2007), cuya obra
ya ha sido anteriormente recordada, y del mismo autor La legge e la sua
giustizia, Bologna, Il Mulino, 2008; y N. LIPARI, Il diritto civile dalle
fonti ai principi cit., quien, en el contexto de tal significativo título, llega
a afirmar [pág. 18] que los principios representan el único instrumento de
racionalidad de un derecho destinado en otro caso a desintegrarse en una
mera conflictualidad permanente o en un nihilismo fin a sí mismo. Sobre
la distinción alternativa entre norma y principio puede verse también la
incisiva contribución de A. JANNARELLI, Dall’età delle regole all’età dei
principie ed oltre?. Problemi e paradossi del diritto privato post-moderno,
en Giustizia Civile, 2014, págs. 993 ss. En torno a estas cuestiones es de
gran interés la monografía de C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto civile,
Milano, Giuffrè, 2015. La alternativa de la ordenación mediante principios
o mediante reglas se refleja con claridad en las diferentes propuestas de
una proyectada regulación europea uniforme de los contratos. De la or-
denación por principios es clara expresión la formulación de la llamada
Comisión Lando de unos “Principios del derecho contractual europeo”.
Por la alternativa ordenación mediante reglas se orienta resueltamente,
en cambio, la propuesta del denominado grupo de Pavia (Accademia dei
Iusprivatisti Europei, al que se debe la redacción del Code Europeen des
contracts (avantprojecte) (coord. G. Gandolfi), Livre premier, I, Milano,
Giuffrè, 2001 (hay edición de “poche revue et corretgee” par L. Gatt,
Milano, Giuffrè, 2004), así como Livre Deuxième, 1, Milano, Giuffrè,
2006, y Livre Deuxième, 2, Milano, Giuffrè, 2008, y posteriormente Codice
Europeo dei contratti, Libro Secondo (dei singoli contratti, titolo terzo),
Milano, Giuffrè, 2017.
243 Así, por ejemplo, C. CASTRONOVO, L’avventura delle clausole gene-
rali, cit., pág. 27. Expresa G. D’AMICO, Note in tema di clausole generali,
cit., pág. 429, que la consideración de los riesgos de un derecho judicial ha
acompañado siempre a la reflexión sobre los sintagmas indeterminados o
clausulas generales, insistiendo este destacado autor G. D’AMICO, Principi
costituzionali e clausole generali: problema (e limiti) della loro applicazione
nel diritto privato (in particolare nei rapporti contrattuali) cit., pág. 51 en el
riesgo de transformar su utilización un ordenamiento basado en la norma
escrita en un ordenamiento de derecho judicial (Richterrecht).
244 Cfr., en tal sentido L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole
generali cit., pág. 6.
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