Cómo hacer reglas con cosas
| Autor | Paolo Di Lucia |
| Páginas | 25-36 |
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Matter matters, too
. Nicholas Georgescu-Roegen
The term "nomography" will be employed to distinguish that part of the art of legislation which has relation to the form given, or proper to be given, to the matter of which the body of the law and its several parties are composed: the form, in contradistinction to the matter 1
Así define Jeremy Bentham (1748-1832), al principio del siglo XIX, los confines de una nueva ciencia: la nomografía.Page 26
El presente ensayo no está dedicado a la nomografía o ciencia de la normación, sino que es un fragmento de una investigación más amplia sobre los fundamentos de la nomografía.
En otras palabras, el sujeto de mi ensayo no es la cuestión de cómo el legislador debería dar forma a la materia del derecho, por usar la expresión de Jeremy Bentham, Mi ensayo está dedicado a las condiciones de posibilidad de la normación.
Una investigación sobre las condiciones de posibilidad de la nomografía empieza con la formulación de una pregunta crucial y decisiva: ¿cuál es la relación entre la regla y lo que se regula?
Para investigar las relaciones entre la regla y lo regulado es necesario distinguir dos preguntas:
(i) Primera pregunta: ¿hay reglas que constituyen los propios objetos?
(ii) Segunda pregunta: ¿hay objetos que constituyen las propias reglas?
La primera pregunta que he formulado (¿hay reglas que constituyen los propios objetos?) ha tenido al menos dos respuestas afirmativas: la de Gaetano Carcaterra y la de Amedeo G. Conté.
Contrariamente, para la segunda pregunta (¿hay objetos que constituyen las propias reglas?) no es fácil ni siquiera encontrar una explícita formulación.
Una implícita formulación y una respuesta afirmativa, acerca de la segunda pregunta, se encuentra, sin embargo, en algunos escritos de juventud de Carlos Marx (1818-1883), publicados en 1842 sobre la «Gaceta Renana» («Rheinische Zeitung»).
En estos escritos, Marx se pregunta radicalmente cuál es la relación entre forma y materia en la normación, y para responder a esta cuestión formula una tesis muy atractiva, que llamo tesis del materialismo eidológico.
A la primera pregunta (¿hay reglas que constituyen los propios objetos?) está dedicado el primer parágrafo de este ensayo titulado: Cómo hacer cosas con reglas; a la segunda pregunta (¿hay objetos que constituyen las propias reglas?), y acerca de la tesis del materialismo eidológico de Karl Marx, está dedicado el segundo parágrafo titulado: Cómo hacer reglas con cosas.
Acerca2de la pregunta de si hay reglas que constituyen los propios objetos, en la filosofía del derecho contemporánea, se encuentran dosPage 27 respuestas afirmativas en las obras de Gaetano Carcaterra y Amedeo G. Conté.
Carcaterra y Conté formulan paralelamente y independientemente una teoría de la constitutividad de las reglas, aunque el concepto de constitutividad es efectivamente muy diferente en las obras de los dos autores. Veamos eso en detalle.
En un primer sentido del verbo «constituir», una respuesta afirmativa acerca de la pregunta de si hay reglas que constituyen sus propios objetos se encuentra en la obra del filósofo del derecho italiano Gaetano Carcaterra.
Según Carcaterra, hay normas que constituyen inmediatamente el propio objeto.
Un caso paradigmático de norma constitutiva es, según Carcaterra, la disposición derogatoria3.
Veamos los tres ejemplos de norma constitutiva formulados por Gaetano Carcaterra:
Quando il legislatore ha detto "l'art. 100 del códice pénale é abro-gato", non stava constatando una giá awenuta abrogazione; quando ha stabilito che l'ordinamento italiano "si conforma alie norme dell'ordi-namento internazionale generalmente riconosciute", non prendeva atto di una conformitá realizzatasi per sé; quando ha dichiarato che il minore "ha" il domicilio nel luogo di residenza della famiglia o quello del tutore, non stava raccontando un fenómeno esistente per suo contó. Tutte queste situazioni sonó venute in essere non giá indipendente-mente dalPatto, bensi proprio in seguito al suo porsi e, per cosi diré, alia sua forza produttiva
.
Como ha observado Amedeo G. Conté, las normas constitutivas de Carcaterra son constitutivas porque no prescriben una conducta a un sujeto, sino que «ponen por sí misma el estado de cosas sobre el que versan». Escribe Carcaterra:
- «la produttivitá delle norme in questione [le norme costitutive] é altra dalla produttivitá delle proposizioni prescrittive [...]. Le proposizioni prescrittive tendono a produrre un evento esercitando una pressione sul comportamento di qualcuno, le norme di cui ci occupiamo produ-cono l'effetto, che é il loro scopo e il loro contenuto, realizzandolo da sé; lo costituiscono -ecco la caratteristica- nel momento stesso del loro entrare in vigore. Si possono perció chiamare costitutive, o anche, con parola forse piü familiare al giurista, norme dispositive».
El concepto de norma que no prescribe conducta alguna no es nuevo en la filosofía del derecho. Una interesante anticipación delPage 28 concepto de norma constitutiva de Gaetano Carcaterra es el concepto de Gestaltungsfestsetzung del filósofo alemán Herbert Spiegelberg (1904-1990).
No es por azar que Spiegelberg, como Carcaterra, se base en la teoría de los actos sociales del fenomenólogo alemán Adolf Reinach.
Según Spiegelberg:
Festsetzungen sind also nicht notwendig Pflichtfestsetzungen. Es ist aber nicht einmal so, daB Gesetze notwendig irgendein Verhalten, ein Tun oder Unterlassen zurn Gegenstand hatten, Verpflichtungen aufstellten, die erst in Zukunft zu erfüllen, Berechtigungen gewahrten, díe erst in Zukunft auszuüben waren. Das ist gewiB der bei weitem háufigste Fall. Zum Wesen eines Festsetzungsgedankens gehórt eine solche unmittelbare Verhaltungsnormierung trotzdem nicht. Sie bedeutet ein Mehr einer besonderen Festsetzungsart gegenüber der Festsetzung überhaupt. Durch die Festsetzung kann z. B. auch unmittelbar ein Sachverhalt geschaffen werden, der einer weiteren Verwirklichung weder fahig noch bedürftig ist. Man kónnte solche Gesetze auch ais Gestaltungsgesetze bezeichnen in Analogie zu den sog. Gestaltungsurteilen eines Gerichsthofs, durch die unmittelbar Rechtsverhaltnisse, z. B. Eigentum gestaltet, geschaffen oder ver-nichtet wird
4.
No necesariamente las normas instituyen obligaciones. No necesariamente las leyes tienen por objeto un comportamiento (comisivo u omisivo); no necesariamente las leyes instituyen un deber jurídico a cumplir en el futuro; no necesariamente las leyes adscriben un derecho a ejercitar en el futuro. Indudablemente, lo más frecuente es que una norma tenga por objeto un comportamiento. Pero no necesariamente una norma es directa normación de un comportamiento. Mediante normas se constituyen inmediatamente estados de cosas que ni consienten ni admiten realización. Tales leyes se pueden denominar leyes constitutivas [Gestaltungsgesetze] en analogía con las llamadas sentencias constitutivas [Gestaltungsurteile] dictadas por los Tribunales de Justicia (sentencias mediante las cuales se constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, como por ejemplo la propiedad)
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En un segundo sentido del verbo «constituir», una respuesta afirmativa acerca de la pregunta de si no hay reglas que constituyen los propios objetos se...
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