Los nuevos tipos de habitualidad en las lesiones, hurto y robo y hurto de uso
| Autor | Jiménez Díaz, María José |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 531-548 |
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Concurso de delitos, delito continuado, habitualidad y reincidencia son las instituciones jurídicas que en nuestro Derecho Penal pretenden solucionar los distintos supuestos en que existe unidad de sujeto activo y pluralidad de hechos punibles. La reincidencia presenta una diferencia esencial con las otras: entre un acto delictivo y el siguiente ha mediado una condena ejecutoria por el primero (al menos tres si se trata de multirreincidencia). En realidad, los principales problemas de delimitación pueden surgir entre los mencionados en segundo y tercer orden, esto es, entre el delito continuado y la figura de la habitualidad, en tanto que, a su vez, ésta sigue planteando algunas dudas en cuanto a la misma concreción de su concepto. La habitualidad implica que un mismo sujeto repite determinadas veces el mismo comportamiento criminal en un espacio acotado temporalmente. En el Código Penal de 1995 ha sido utilizada de dos formas diferentes: de un lado, en determinadas figuras que son calificadas como delito precisamente por el carácter habitual de la conducta (habitualidad como elemento del tipo)1 y, de otro, simplemente para agravar la pena de ciertos ilícitos2. Ello no obstante, el Texto Punitivo no ofrece una definición de habitualidad que tenga una validez general, limitándose a aportar un concepto en su artículo 943 Page 532 tan sólo a efectos de aplicación del régimen de sustitución de pena4. Por supuesto, sin olvidar la interpretación que el propio legislador ofrece en el vigente articulo 173.3 (anterior artículo 153, párrafo segundo) a los efectos de aplicarla al delito de violencia doméstica.
Pues bien, tras la reforma operada por la LO 11/2003 contamos con tres nuevos preceptos que podrían estar incorporando distintas hipótesis de habitualidad criminal y que constituirían otra forma de plasmarla junto a las mencionadas con anterioridad: los artículos 147.1, párrafo segundo (lesiones), 234, párrafo segundo (hurto) y 244.1, párrafo segundo (robo y hurto de uso).
Aunque son los artículos 234 y 244 los que más similitudes presentan, dado que los tres preceptos han sido construidos con idéntica estructura consideramos preferible realizar su estudio conjunto.
Las reformas introducidas por la LO 11/2003 en esta materia son una gran fuente de problemas interpretativos. Ante todo debe decirse que la idea que la preside no es algo nuevo en nuestro Derecho Penal, sino que ya algunos de los Códigos Penales históricos establecían la pena correspondiente al delito cuando se ejecutaba un determinado número de faltas en un período de tiempo preestablecido. El primero que contempló un supuesto de estas características fue el CP de 1870, el que en su artículo 613, párrafo segundo, determinaba en relación con la falta contra la propiedad consistente en introducir ganados en heredad ajena sin permiso del dueño, de propósito o por abandono o negligencia de los dueños o ganaderos, que si "reincidieran por tercera vez en el término de treinta días, serán juzgados y penados como reos de hurto o daño, comprendidos en el libro 2º". Respecto de la misma falta y con similares consecuencias se pronunciaron los Textos Punitivos de 1928 (artículo 835, párrafo segundo), 1932 (artículo 587, párrafo segundo) y 1944 (artículo 593, párrafo segundo). La diferencia entre estas previsiones y la actualmente establecida en la LO 11/2003 es que en tanto en ésta, como infra se pondrá de relieve, se exige que las faltas se encuentren sin enjuiciar, en los textos históricos se trataba de supuestos de reincidencia en los que la tercera falta pasaba a calificarse como delito sobre la base de dos condenas anteriores. Pero, en cualquier caso, su finalidad era la misma: castigar como delito la repetición de faltas5.
La LO 11/2003 lo que establece es que la realización de cuatro acciones de las descritas en el artículo 617 (falta de lesiones), artículo 623.1 (falta de hurto) o artículo 623.3 (hurto y robo de uso) en el plazo de un año, serán castigadas con la pena correspondiente a cada uno de esos delitos. Tratándose de los dos últimos supuestos se requiere, además, que el montante acumulado de tales infracciones sea superior al mínimo de la referida figura de delito.
El legislador argumenta en la Exposición de Motivos de la Ley que con estas medidas se pretende mejorar la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infracto-Page 533res no hubieran sido aún juzgados y condenados. Así pues, el ámbito de operatividad de las nuevas previsiones se limita a aquellos supuestos en los que se realicen cuatro acciones descritas como falta, que sean: homogéneas (cuatro de lesiones, cuatro de hurto o cuatro de robo o hurto de uso); que se encuentren todavía sin enjuiciar6 (si ya hubieran sido condenadas, su consideración a estos efectos infringiría el principio ne bis in idem); y que se ejecuten en el plazo de un año7. No obstante, aunque la citada Exposición de Motivos aluda a la habitualidad para explicar y justificar la reforma, no está nada claro que las nuevas figuras gocen de esa naturaleza. Caso de considerarlas una modalidad de delito habitual, se trataría en cualquier caso de la llamada habitualidad impropia8, pero a nuestro modo de ver, la LO 11/2003 ha creado tres supuestos que no tienen ese carácter, habida cuenta de que ni de su letra (a diferencia de lo que suele hacer el CP en otros preceptos cuando exige habitualidad9, los nuevos párrafos introducidos en los artículos 147.1, 234 y 244.1 en ningún momento utilizan ese concepto para formularlos, por más que el legislador empleara esa argumentación en la Exposición de Motivos) ni de su espíritu se advierte esa naturaleza10.
Inicialmente, podría defenderse que nos encontramos ante casos de multirreincidencia de faltas, pero tal calificación es inviable por dos razones. En primer lugar, porque ese concepto exigiría la existencia de condenas anteriores por cada una de las faltas y, como con anterioridad se ha expuesto, estos supuestos se caracterizan porque cada una de las acciones que integran el hecho típico deben permanecer sin enjuiciar11. Aunque este argumento quizás pudiera rebatirse si se Page 534 tiene en cuenta que el artículo 94 exige condena para poder calificar al sujeto como reo habitual. Pero hay una segunda razón contundente y es que fue el propio legislador el que optó por no incluir en la LO 11/2003 la multirreincidencia de faltas. El Anteproyecto de esa LO, mediante la modificación prevista para el artículo 638, consistente en la introducción de un segundo párrafo, establecía la aplicación de la agravante de multirreincidencia, siempre que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente por tres faltas de la misma naturaleza de las previstas en los artículos 617 y 623.1 y 3, debiendo aplicarse en tal caso la pena prevista en los artículos 147.1, 234 y 244.1 (respectivamente) en su mitad inferior. Tratándose de faltas contra el patrimonio esta regla sólo sería aplicable si el montante acumulado de las infracciones fuera superior al mínimo de la correspondiente figura de delito. En el Proyecto de LO se elimina del texto la citada modificación del artículo 638. Pues bien, es obvio, que, aunque después desapareciera, si en el Anteproyecto ya existía una previsión específica para tal multirreincidencia de faltas, los tipos incluidos en los artículos 147, 234 y 244 no podían estar regulando otra vez y de forma radicalmente distinta esa figura. Luego es evidente que su naturaleza jurídica debía ser otra distinta.
Podría patrocinarse que los supuestos analizados no son sino una mera acumulación de faltas independientes que determinan la aplicación de una respuesta punitiva más severa12, pero tal calificación también debe rechazarse a la vista de la fórmula empleada por el legislador para describir estos tipos:
"con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 617" (artículo 147, apartado 1, párrafo segundo), "en el artículo 623.1" (artículo 234, párrafo segundo), o "en el artículo 623.3" (artículo 244, apartado 1, párrafo segundo).
Esto es, la conducta típica de cada una de esas figuras se construye con la realización repetida de las acciones descritas en otros preceptos y no con la repetición de cuatro faltas en cuanto tales13. Sería diferente si el legislador, en lugar de efectuar así el reenvío, lo hubiese hecho expresamente a la falta tipificada en el pertinente precepto (así: "con la misma pena... realice cuatro veces la falta descrita en el artículo...")14. En tal caso, sí podría hablarse de una mera repetición o acumulación de faltas. Pero en tanto la remisión ha sido realizada en cuanto tal a la "acción descrita" en otro artículo del Código, la valoración de las nuevas conductas introducidas por la LO 11/2003 debe ser la de un comportamiento que requiere de la realización de cuatro actos, cuya posible consideración individualizada como falta resulta irrelevante15. Y si el re-Page 535envío no ha sido a las correspondientes faltas, sino a las conductas que darían lugar a su ejecución de haber tenido carácter individualizado, tampoco debemos entender aplicable su régimen jurídico para solucionar las cuestiones de orden práctico que pudieran suscitarse. En este sentido debe destacarse por su importancia la relativa a la prescripción16.
Sentada la naturaleza de las nuevas previsiones introducidas por la LO 11/2003 (conductas típicas que, sin exigir la nota de habitualidad, requieren la repetición en un año de cuatro acciones de las descritas en determinados preceptos a los que remiten y que, individualmente calificadas podrían ser constitutivas de falta) y antes de proseguir con otros comentarios que sugiere esa reforma en esta materia, es imprescindible poner de manifiesto el irregular y tortuoso procedimiento legislativo al que se han visto sometidos dos de los preceptos: los artículos 234 y 244. En efecto, ambos fueron modificados por la LO 11/2003, cuya...
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