Habilidades y competencias en materia de negociación colectiva con incidencia en el ámbito de la igualdad, según la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
| Autor | Gemma Fabregat Monfort |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 171-195 |
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La necesidad de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres así como la prohibición de discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, han sido unos mandatos presentes en nuestro ordenamiento jurídico desde la misma aprobación de la Constitución Española, en 1978.
No obstante, en los primeros años de la Transición y, con posterioridad, en los primeros años del Derecho Laboral Post-constitucional se tuvo más presente la reconversión industrial y, por tanto, el restablecimiento de derechos específicamente laborales, que la garantía y mantenimiento de los derechos fundamentales en esa misma relación laboral.
Tanto es así que, en general, y pese al reconocimiento que se realizaba en el ET1al respecto de los derechos fundamentales del trabajador, el TC aplicaba la denominada teoría contractualista, según la cual, en el ámbito de la relación de trabajo los derechos fundamentales deben interpretarse de acuerdo con la capacidad organizativa del empresario, siendo ésta más importante que aquellos. Es decir, que se entendía que el ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de la relación laboral debía limitarse en parte importante
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por las exigencias derivadas del contrato de trabajo, esto es, por las cláusulas generales y deberes contractuales como la buena fe2y similares3.
No obstante, con el transcurso de los años, la teoría contractualista evoluciona hacía otra teoría, la del triple juicio de proporcionalidad. Según esta última, para que el empleador pueda afectar un derecho fundamental del trabajador es necesario que cualquier medida que adopte cumpla el triple juicio de proporcionalidad, es decir, que sea necesaria, idónea y razonable y proporcional, pues sólo así cumplirá con la legalidad vigente4.
La evolución jurisprudencial expuesta, se prodiga respecto de los derechos fundamentales en general, aunque también afecta al principio de igualdad y la prohibición de discriminación, que además de ir reconociéndose de forma paulatina su efectividad en la relación laboral, es un derecho que sufre en sí mismo un importante avance en el transcurso del tiempo.
De hecho, en 1987, la STC 128/1887, de 16 de julio, marca un punto de inflexión en este tema. A partir de esa sentencia, el TC entiende que en el art. 14 CE se puede diferenciar un doble mandato: el de la garantía de la igualdad formal; y el de la prohibición de discriminación. De hecho, se viene a decir que en el precepto es posible distinguir, de una parte, el principio de igualdad formal, entendido como un tratamiento paritario en la Ley y ante la Ley; y, de otra parte, la prohibición de discriminación, cuya base fundamental es la igualdad material del art. 9.2. CE. En base a esto último lo importante para garantizar la igualdad no es facilitar el tratamiento idéntico sino tratar de forma igual a los que están en la misma situación y de forma diferente a los que están en una situación distinta.
Ahora bien, si lo anterior es fundamental para avanzar en el camino de la igualdad, el concepto de discriminación, en sí mismo, tampoco ha quedado al margen de la evolución de la doctrina de nuestros tribunales.
En efecto, si bien en nuestro país, y durante largo tiempo, solamente se consideraban discriminatorias aquellas actuaciones que hoy son consideradas como discriminaciones directas, lo que en el caso de la discriminación de género5, se traduce en tratamientos diferenciables y perjudiciales hacia una
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persona adoptados en base a su pertenencia a un determinado sexo; hoy, dentro del amplio concepto de discriminación, a las conductas descritas se yuxtaponen otras conductas que, aunque aparentemente neutras, resultan indirectamente discriminatorias. En concreto, se consideran como discriminaciones indirectas todas aquellas actuaciones que aunque a priori parecen neutras, generan un efecto adverso sobre los miembros de un determinado colectivo de la sociedad sin la concurrencia de una justificación objetiva y razonable6.
género se incluye la discriminación que pueden sufrir las mujeres por el mero hecho de serlo, pero también las que se pueden producir en relación con la el embarazo y la maternidad (art. 8 LOI) y con la asunción de obligaciones familiares o el estado matrimonial o familiar (art. 3 LOI).
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La delimitación de ambos tipos de discriminación, por lo demás, no care-ce de trascendencia práctica. De hecho, mientras que en las primeras no existe razonabilidad posible que pueda justificar la violación del mandato de parificación; en las segundas, siempre que de acuerdo con el principio de proporcionalidad exista una motivación objetiva y razonable, los efectos de una presumible discriminación indirecta serán susceptibles de justificación empresarial. Y, por ende, la conducta a priori discriminatoria dejará de serlo ante la existencia de un porqué objetivo y razonable que dentro de los parámetros que implica el principio de proporcionalidad fundamenta su adopción7.
Esta doble manifestación de discriminación es importante tenerla en cuenta por sus efectos prácticos. En especial, porque el concepto de discriminación indirecta presenta tres aspectos relevantes en este sentido:
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Para empezar, es importante no olvidar que la especialidad del concepto de discriminación indirecta radica, en parte importante, en poner el acento en el resultado de la medida, en el sentido de ser irrelevante a tal efecto la intencionalidad o no de discriminar. Es decir, que para que una conducta se considere indirectamente discriminatoria lo importante es el resultado de desfavor que se genera al adoptar la medida en cuestión, no si se ha adoptado o no con la intención de discriminar.
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En un segundo momento, es relevante asimismo tener en cuenta que el concepto de discriminación indirecta acepta prueba en contra y que, por tanto, una conducta a priori constitutiva de una discriminación indirecta puede no serlo tras la correspondiente justificación empresarial.
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Pero además de lo anterior, a efectos de progresar en la tutela antidiscriminatoria, no hay que ignorar que únicamente desde esta vertiente indirecta la discriminación adquiere una dimensión supraindividual. Es decir, que desde su prisma deja de ser el individuo para ser el grupo, el elemento jurídico a comparar en la calificación del carácter discriminatorio o no de un acto o comportamiento.
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Lo anterior resulta determinante no sólo a efectos de poder identificar tradicionales discriminaciones difíciles de detectar; sino que, además, estas características conceptuales de la discriminación, en su doble manifestación, son importantes desde el momento en que permiten avanzar en la tutela antidiscriminatoria hacia posiciones más contundentes y más reaccionarias que las tradicionalmente adoptadas.
En efecto, la tutela antidiscriminatoria tradicional o común basada fundamentalmente en la sanción de un acto discriminatorio en cuanto se consigue demostrar, empieza a avanzar gracias a este concepto de discriminación indirecta y a su derivado de discriminación social, hacia una tutela más fundamentada y compleja.
En esta nueva tutela, las medidas tendentes a la nulidad del acto discriminatorio se combinan con otras que no tratan de sancionar una acción discriminatoria, sino de evitar que esta discriminación se produzca. Y es ahí, precisamente, donde incide la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres8(en adelante, LOI)
En efecto, aunque antes de que se adoptase la LOI ya existía en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de pactar medidas a favor de la igualdad9, lo cierto es que los negociadores en términos generales no habían estado muy por la labor.
Con la entrada en vigor de la LOI esto deberá cambiar. Y deberá cambiar fundamentalmente por dos motivos: 1º) porque la ley de forma coherente con la evolución doctrinal a la que acabo de referirme no se limita a prohibir la discriminación, sino que obliga a las empresas a garantizar la igualdad real; 2º) Porque el instrumento elegido por la LOI para garantizar efectivamente esa igualdad real en la empresa es, en la mayoría de las ocasiones, el convenio colectivo10.
Veamos un poco más a este respecto distinguiendo entre los siguientes puntos:
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La negociación colectiva en la LOI: competencias del convenio colectivo en materia de igualdad.
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El concreto momento de la negociación. ¿Desde cuando existe la obligación de adoptar en el convenio colectivo el plan de igualdad o medida alternativa en favor de la igualdad real?
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El objeto negocial: el plan de igualdad y otras medidas a favor de la igualdad real.
Como decía, una de las novedades de la LOI es que no sólo prohíbe las conductas discriminatorias sino que va más allá, pues obliga a las empresas a garantizar la igualdad real entre hombres y mujeres. Garantía, ésta, que de concurrir ciertas circunstancias se materializará mediante la elaboración de un plan de igualdad; y que, en otras ocasiones, se deberá...
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