Guía para saber si una cláusula no negociada individualmente es transparente. Notas críticas a la jurisprudencia europea

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
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Introducción

Sin querer imitar los quijotescos razonamientos del inimitable Feliciano de Silva, resulta forzoso aclarar qué es lo claro o transparente. Transparente, sin duda, es Tomás Rodaja, licenciado Vidriera. Pero no basta.

Aviso al lector que lo que viene no es fácil, no es fácil tener que remontarnos sobre la evidencia para verla de refilón y ver lo que ella no deja ver. Transparente es lo que se deja vislumbrar sin declararse… ¿Qué habría que explicar?

En el estrecho campo jurídico del contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente tenemos que pararnos en una nota descollante del mismo, en el carácter impuesto de su contenido.

Significa esto que el conjunto de obligaciones, que para el adherente se encierran en las condiciones generales que constituyen el contenido del contrato, han sido definidas y formuladas por su contraparte al margen y sin comunicación con quien va a quedar vinculado por ellas, para lo que deberá conocerlas. Como el adherente no tienen ciencia infusa es necesario que el predisponente se las comunique. Mucho más si la obligación puesta en el contrato es a cargo del redactor exclusivo del negocio, el llamado profesional o predisponente.

Volviendo a nuestro bucle -aclarar lo claro, obligación de decir las obligaciones-, el predisponente está obligado a comunicar al adherente el tenor de sus obligaciones y lo tiene que hacer, de modo transparente, sin rodeos, circunloquios, tretas o contradicciones. Lo tiene que hacer antes de contratar. Todo para que el adherente pueda saber a qué queda obligado con la adhesión y, también, cuáles son sus derechos. Obsérvese que el destinatario de esta obligación, su acreedor, no es un individuo -dicho sea con el mayor respeto-, sino un espectro, el adherente medio. De ahí que digamos que las obligaciones de transparencia del predisponente sean objetivas.

Habrá muchas formas de comunicación, muchas circunstancias y casos para que se produzca, no vamos a poder abarcarlas todas, pero dejando a un lado toda la inmensidad de posibilidades de la vida me centraré en lo concreto. Creo, con una opinión compartida por casi todos, que en el contrato por adhesión existe un deber general de información basado en la buena fe que grava al predisponente. Que lo cumpla y que el adherente se lo demande, es lo más que puedo decir ahora. En su momento, que será tarde o que no será, no lo sé, se formará el caso, irá a pleito y tal vez podamos opinar sobre sus circunstancias.

Pero ahora me interesa sólo un aspecto de la transparencia, el que tiene lugar a través del cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de claridad. Dejamos a un lado la esencia de la transparencia, su escurridizo concepto, su definición más exacta, su concreción conceptual a lo Feliciano de Silva, donde también dejamos a Tomás Rodaja y tanto reflejo, equívoco, guiño y encantamento cervantinos.

Para nosotros la transparencia tiene interés en el contrato por adhesión en cuanto se refiere a la obligación de transparencia, ya sea general ya sea particular, del predisponente. La tocaremos cuando exista una obligación legal que se la imponga al profesional o cuando un caso concreto planteado ante un juez o ante un funcionario nos permita estudiarla. Por eso ahora puedo empezar hablando de la transparencia sólo en cuanto es obligación de información previa al contrato del predisponente. Así…

Transparencia y TJUE

[La transparencia, es decir, el cumplimiento por el profesional predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato es un requisito para la incorporación de una cláusula al contrato o bien para excluirla del control del contenido, cuando se haya incorporado a un contrato por adhesión regulado por la Directiva 93/13/CEE1].

A ella se refiere la jurisprudencia europea diciendo que : [...] según jurisprudencia constante del TJUE (por ejemplo STJUE 30 abril 2014, apartados 39 y ss.), el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27).

40. Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

Control de transparencia
La obligación del profesional de informar en general
1. - Es una obligación legal y contractual

[La exigencia de transparencia a la que se refiere el TJUE viene recogida en el art. 5 Directiva 93/13/CEE y es necesaria tanto para la incorporación de una cláusula al contrato por adhesión como para excluir a la cláusula del control del contenido del art. 3.3 Directiva 93/13/CEE [actual art. 61 TRLGDCU y STJUE 26 abril 2012, Invitel, apartado 27]. Dicha exigencia es una obligación legal que por la celebración del contrato se convierte en obligación contractual].

2. - Regulación de una misma transparencia con idéntico régimen

Los arts 4.2 y 5 Directiva 93/13/CEE regulan una misma transparencia con idéntico régimen.

La exigencia de redacción clara y comprensible de las condiciones generales se aplica tanto en el caso del art. 5 como en el del 4.2 Directiva 93/13/CEE y tiene el mismo alcance [apartados 67 a 69 STJUE 30 abril 2014].

3. - La persona consumidora debe tener una posibilidad real de conocer antes de contratar todas las cláusulas del contrato

Conforme al vigésimo considerando de la Directiva 93/13 el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato [apartado 43 STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb; y apartado 67 STJUE 30 abril 2014 y vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE].

44 En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

4. - La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el siguiente alcance [apartado 66 STJUE 30 abril 2014]
I- Plano formal y gramatical

Acerca del art. 5 Directiva 93/13/CEE, el TJUE ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información (1) sobre las condiciones contractuales (2) y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información [comparando ofertas] el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).

Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical [...] [apartados...

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