La guarda de hecho en el derecho civil Catalán: de la ley 39/1991 al codi civil de Catalunya
| Autor | M. Dolors Toldrá Roca |
| Páginas | 199-216 |
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La guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente que, a su vez, suelen ser los más generosos de corazón
1.
El presente estudio se centra en el cotejo legislativo concerniente a la regulación de la guarda de hecho en el ordenamiento jurídico catalán con la finalidad de plasmar la trayectoria e incidencia de esta institución de protección que opera como cláusula de cierre de los distintos mecanismos de protección jurídico privados2.
Uno de los elementos que permiten argumentar, razonar e interpretar las normas se sitúa, habitualmente, en el Preámbulo o Exposición de Motivos de la ley que es objeto de estudio. Parece por ello conveniente, y antes de adentrarnos en la regulación específica, conocer las motivaciones que, en relación con la guarda de hecho, han culminado con la promulgación de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del Llibre II del Codi Civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família.
En este sentido, deben tenerse presentes las siguientes consideraciones: «Es tracta que no sempre calgui la incapacitació i la constitució formal de la
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tutela, que es configura com una mesura de protecció, especialment en casos de desemparament de l’incapaç, quan a la greu malaltia psíquica s’hi afegeix la manca, inadequació o impossibilitat de suport familiar3 [...] El Capítol V delimita uns contorns més precisos per a la guarda de fet, que es vincula als casos en què hom té cura d’una persona menor en situació de desemparament o d’una persona major d’edat en la qual es dóna una causa d’incapacitació. En aquest segon cas, l’obligació de comunicar el fet de la guarda a l’autoritat judicial es limita al cas en què la persona està en un establiment residencial, sense perjudici del que estableix la legislació processal. A la pràctica s’ha pogut constatar que són excepcionals, i més aviat extrems, els casos en què les famílies prenen la decisió de sol·licitar la incapacitació de les persones ancianes afectades de demències senils o d’altres. D’altra banda, quan s’exerceix la guarda de fet d’una persona que està en potestat parental o en tutela, també s’ha considerat pertinent que l’autoritat judicial pugui conferir funcions tutelars al guardador, si hi ha circumstàncies, com ara la durada previsible de la guarda o les necessitats de la persona guardada, que ho facin aconsellable. L’atribució de funcions tutelars comporta la suspensió de la potestat o la tutela, i evita al guardador la càrrega, massa onerosa, sobretot en un context familiar, d’haver d’instar la privació de la potestat o la remoció del tutor4 [...] Els canvis en relació amb la guarda de fet són un réflex del nou model de protecció de la persona que dissenya el llibre segon. Aquest model ha estat guiat per la idea de considerar que la incapacitació és un recurs massa dràstic i, a vegades, poc respectuós amb la capacitat natural de la persona protegida»5.
De los párrafos transcritos, y a modo de síntesis, deben ponerse de relieve algunas de las importantes novedades introducidas en la nueva regulación, a saber:
1) La posible coexistencia de la potestad parental o de la tutela con la guarda de hecho y la potencial asunción de facultades propias de dichas instituciones por la persona que ejerce la guarda.
2) La supresión de la obligación de notificar la efectividad de la guarda de hecho cuando afecta a personas mayores y esta se produzca en el ámbito privado.
Estas innovaciones son consecuencia del cambio en el criterio legislativo que se manifiesta en un doble ámbito:
a) el de las relaciones familiares, donde se considera un gravamen excesivo tener que instar la privación de la potestad o la remoción del tutor, y
b) el nuevo modelo de protección de la persona, que viene presidido por la idea de considerar la incapacitación como un recurso excesivamente drástico y poco respetuoso con la capacidad natural de la persona que se intenta proteger, así como la constatación de su escasa utilización en el ámbito familiar.
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La guarda de hecho6, o también denominada tutela de hecho7, tiene su aparición como regulación propia8, en el ordenamiento jurídico catalán, en la Ley 39/19919. El Preámbulo, in fine, declara que: «Es regula àmpliament la guarda de fet i, per primera vegada, es defineix el guardador. Aquest és la persona, física o jurídica, que ha acollit, de manera transitòria, un menor que es troba desemparat per qui té l’obligació de custodiar-lo, o bé qualsevol altra persona que, per raó de les seves circumstàncies personals, necessita que la sotmetin a una institució de guarda de la seva persona i els seus béns». Idéntica definición recogía el art. 91 de la mencionada ley.
Por su parte, el Codi de Família10 asume la misma definición delimitando, en mayor medida, al presunto incapaz y haciendo también referencia a cualquier otra persona que, por razón de sus circunstancias personales, «pueda ser declarada incapaz o sujeta a curatela».
La normativa comprendida en el Codi Civil de Catalunya11 concluye que es guardador de hecho la persona física o jurídica que tiene cuidado de un menor o de una persona en la cual concurre causa de incapacitación, siempre que no esté bajo potestad parental o tutela, o aun estándolo, los titulares de estas funciones no las ejerzan12.
La doctrina ha venido interpretando que el legislador catalán acogía la concepción estricta de la guarda, a tenor de la cual se incluye en la misma las situaciones previas a la incapacitación o constitución de la tutela, obviando la concepción amplia que engloba casos de tutela irregularmente constituida, situaciones de prolongación indebida del ejercicio del cargo de tutor y supuestos de tutela putativa13.
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La definición legislativa de la guarda de hecho compatibiliza la institución de la potestad parental o de la tutela con la guarda. Se argumenta, en este sentido, la oportunidad de que la autoridad judicial pueda conceder funciones tutelares al guardador si hay circunstancias tales como la duración previsible de la guarda o las necesidades de la persona guardada que así lo aconsejen. La atribución de estas funciones comportará la suspensión de la potestad o de la tutela14.
Cuando se produzca esta posible concurrencia o coexistencia, estaremos en presencia de las instituciones de la potestad parental o de la tutela sin un ejercicio efectivo de las funciones que le son propias y, consecuentemente, sin que dichos titulares asuman los deberes hacia la persona protegida por la institución.
Quedarán, pues, vacías de todo contenido fáctico y jurídico al ser concedidas, en virtud de una decisión judicial, a la persona que ejerce la guarda.
Llegados a este punto, resulta conveniente abordar algunas cuestiones. En primer lugar, la relativa a su naturaleza jurídica. En este sentido, bien puede argumentarse que la guarda de hecho pueda calificarse como guarda de derecho, fundamentado en el reconocimiento judicial de la guarda junto a la atribución, también judicial, de funciones propias de la tutela; asimismo, puede cuestionarse un cambio en la concepción de la guarda, deslizándose de la interpretación estricta a la amplia motivada, precisamente, por esa misma atribución de funciones.
Los rasgos o características tradicionales que han definido la guarda de hecho han estado configurados por dos elementos contrapuestos: uno positivo y otro negativo. Así, la asunción del deber de protección relacionado con una persona menor de edad o mayor discapacitada ha conformado el ámbito positivo. Por su parte, la inexistencia de un específico deber de protección establecido por la ley le confiere el rasgo negativo.
Considerar la guarda de hecho como la protección que se realiza sobre menores o personas que, sin estar incapacitadas, no puedan valerse por sí mismas, es una interpretación restrictiva y debería entenderse que ha variado a partir de la actual regulación del Codi Civil de Catalunya.
No resulta difícil afirmar que el ámbito de protección previsto por la vigente normativa se ha ampliado a otros supuestos. Y, en este sentido, pueden beneficiarse de la protección de la institución:
a) las personas menores de edad en situación de desamparo,
b) las personas en las que concurre causa de incapacitación, y
c) las personas incapacitadas cuando los titulares de la obligación de protección no ejerzan sus funciones.
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Tanto la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la tutela i institucions tutelars, como el Codi de Família, conceptuaban la guarda como figura de protección previa a la incapacitación. A ello se orientaban los arts. 91 (persona que necesita estar sometida a una institución de guarda) y 92 (beneficio del presunto incapaz) de la Llei 39/1991 y los arts. 253 (persona que por sus circunstancias pueda ser declarada incapaz) y 258 (extinción de la guarda de hecho por la constitución de la tutela o de la curatela) del Codi de Família.
Se requería, pues, toda...
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